课程内容

《商法学》教案

课程编号

英文课程名: Commercial Law

总 学 时:48学时;

学      分:2.5学分;

课程类别:专业必修课;

适用专业:法学;

先修课程:法理学、民法。

一、教学目的与要求

《商法学》是为法律专业本科生及专升本学生开设的必修课之一,是法律系核心、主干和基础理论课程。该课程的开设旨在培养学生正确的商法理念,帮助学生了解商法基本原理,厘清商事法律关系,并对商法规范在整个法律规范体系中的角色进行准确定位。《商法学》的学习将为学生进一步学习并运用具体商事法律规范解决实际问题奠定基础。

 《商法学》需达致下列教学要求:(1)了解商法学的基本内容,正确理解商法的概念、特征、调整对象和方法、历史沿革与发展、基本理念与精神、基本原则与规则、重要地位与作用、主要体例与体系等。(2)结合已学商法规范,包括公司法、票据法等内容,反思我国目前的商法发展状况,并做出评价,找出问题,提出建议。(3)学会用商法的原理分析和解决日常生活中遇到的一般的商法理论与实务问题。(4)区分商法与民法、经济法等相近部门法间的价值取向,从部门法的高度提升对商法重要性的理解。

二、课程安排

 

 

 

章 次

章    目

讲授时数

讨论时数

课 时

 

导论

课程简介

1

 

1

第一编

商法总论

第一章

商法概述

1

 1

10

第二章

商事主体

2

 

第三章

商行为

2

 1

第四章

商事登记

2

 

第五章

商业名称

2

 

第六章

商业账簿

自学

1

第二编

公司法

第七章

公司概述

2

1

9

第八章

公司设立登记

3

1

第九章

公司资金

1

 

第十章

公司治理

2

 1

第十一章

公司变更

1

 

第十二章

公司的解散和清算

1

 

第三编

破产法

第十三章

破产法总论

1

 

7

第十四章

破产程序法

3

2

第十五章

破产实体法

3

 

第四编

票据法

第十六章

票据与票据法

2

 

8

第十七章

票据法的基本问题

2

 

第十八章

汇票

2

1

第十九章

本票和支票

2

1

第五编

证券法

第二十章

证券与证券法

2

1

8

第二十一章

证券发行与交易

2

 

第二十二章

上市公司收购

2

 

第二十三章

证券投资基金法律制度

2

 

第六编

保险法

第二十四章

保险与保险法

2

 

10

第二十五章

保险合同

4

1

第二十六章

财产保险合同

2

 

第二十七章

人身保险合同

2

 

第七编

海商法

第二十八章

船舶与船员

2

 

9

第二十九章

海上运输合同

2

 

第三十章

海事法

3

1

合 计

 

 

64

14

 

 

 

 三、教学内容

 

  • 商法概述
  • 商法概念:商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。
  • 广义、狭义

狭义:商法仅仅指商法典及其附属法规,如商法典及其施行法等等

广义:商法包括全部商事法律部门,不仅包括商法典,即商人身份法和商行为法等内容,而且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律,如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律

  • 特征

(1)商法调整行为的营利性特征。指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性,是主要特性

(2)商法调整对象的特定性。或者仅适用与履行了商事登记而具有商主体资格的人,或者仅适用于商行为

(3)商法规范较强的技术性和易变性。是一个实践性极强的法律,它对商行为中的行为方式,行为环节,行为规则都做了具体、详实的规定,具有可操作性和技术性,与民法中偏重于理性规范的特点不一

(4)商法的公法性。商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法,从根本上说属于私法范畴。同时包含大量的公法性条款,即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范,如商事登记,商号等

(5)商法的国际性。起源于商事交易习惯,而商事交易本身是一种跨国界的活动

六、原则

(1)商主体法定原则

A商主体类型法定:可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定,非经法律设定者不得享有商主体资格,当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式

B商主体内容法定,指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定,当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。导致结果;a合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作的特定要求。B对商主体内容的不同法律要求,构成了不同商主体彼此间的根本性差异,形成了不同类型商主体自身的特点

C商主体公式法定,指商主体的成立必须按照法定程序予以公示,以便交易第三人及时知晓,未经法定公示者,不得用以对抗善意第三人。其原则构成了商事登记制度,商事交易合法性中的主体要件制度

(2)公平交易原则。含义:商主体应本着公平的观念从事商行为,正当行使权利和履行义务,在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益

体现:a 商事交易主体的地位平等

B 诚实信用,商事交易主体在从事商行为时应该将诚实,守信用,以善意的方式互为交易、履行义务,不得规避法律和合同的约定,以维护交易之公平

(3)交易简便、迅速原则。商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益,而资金与商品的流转频率与其所获得的校医成正比,因此,商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。体现:a交易简便,商行为一般采取要式行为和文义行为,并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。

B短期时效,各类上市请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效,如票据请求权。目的在于促使当事人迅速行使权益,保证交易迅捷

C定型化交易规则。权利证券化,和权利义务格式化是商法重要特点。如广泛采用票据提单等通过要式文件文义文件,使法律行为标准化、定型化从而简化了权利转化和权利认定的程序

(4)鼓励交易原则。目的 在于通过最大化优化和利用资源、最大可能地促成社会经济的交往

体现:a 通过确立商法的其他基本原则如短期时效等促进交易

B最大可能维护交易的有效性,如合同法中的可撤销制度

C对于有过错或失误的交易行为,最大可能地为交易行为人提供补救机会如破产重整制度等

(5)交易明确、安全原则。包括:a在商事交易活动中,交易各方富有义务从分提示交易内容,并交交易活动进展和变更情况及时通知对方,以使相对人或第三人完全及时地知晓交易实情

B禁止欺诈和不正当竞争行为

C通过对商事交易条件采取强制主义公示主义外观主义等法律规制,通过法律的积极干预确保交易安全

【二】商法调整对象

一、商法调整对象

1概念:指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生总用的范围,我国:商事法律关系

无论强调商主体还是商行为,最终都以商主体实施了商行为而形成的商事法律关系作为商法调整的对象

2、大陆法系以商事法律关系作为商法调整对象的内涵

1)营利主体

2)营利主体的营利行为

3)商法所调整的营利主体是各种企业组织

4)调整的营利主体在经营活动中所形成的关系,扩企业的对外关系也包括企业的对内关系,国家队企业行为的监管所形成的关系如工商登记也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系,还有企业与权利人如出资股东等形成的关系,及企业与员工之间形成的权利和财产关系

5)是经营活动中形成的关系,其主体平等

6)商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业中

三、商事关系与民事关系区别

民事关系是范围更广的财产关系和人身关系,商事关系是民事关系的一部分,民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。 (在法理上,什么什么关系,如民事关系,商事关系,在本质上都是一种人与人的关系(财产关系本质上也是人与人的关系),而什么什么法律关系,在本质上是一种权利义务关系,它是法律对某一社会关系的调整的结果.)

商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的,进行营利性行为而形成的社会关系.(就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两个部分:商事组织关系和商事交易关系。)

四、商事关系分类

从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:

商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系;

商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;

商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系

非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系.

五、商法对商事关系的特别调整

   1),商法有独特的调整对象。

商法调整的是商事关系,包括商事交易关系和商事组织关系。从商法调整的交易关系来看,其具有以下特点:商事交易主体从自然人到商事公司;交易客体从特定物到种类物,从有形商品到无形的证券化、票据化的权利;交易目的从对标的物的实际利用到追求营利;交易关系链由短到长;交易特点从随机性到营业性;交易条件从任意到定型化。

从商法调整的组织关系来看,其规范的是以营利为目的的商人,包括商个人、商合伙和商法人。其惟有通过商业登记依法取得经营资格才具有商事能力,从事商事活动。

   2),商法有独特的调整方法

与民法注重自由和公平不同,商法更注重营利。在各国商法中,无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度,还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则,无一不考虑商事活动的营利性。商法中有关利率、结算、税收、公示原则,以及交易公平、迅捷、安全、效益等原则,都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。

3),商法有独特的调整原则。

为了保证商法的营利性,商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。

商法所确定的这些基本原则与民法基本原则有着本质的区别:商主体法定原则在于强化商事组织关系,保障社会交易安全和第三人利益;维护交易安全原则主要表现为对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义的统制;促进交易迅捷原则节省交易时间、降低交易成本,表现为短期消灭时效、交易形态和交易客体的定型化;保障交易公平原则是对商人的道德要求,表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求,与民法所强调的公平原则有着不同表现。

4),商法有相对独立的体系和结构。

自法国制定商法典以后的近百年中,各国商法典所包含的内容虽然有所不同,立法形式也有差别,如法国商法典实行的是客观主义立法即商行为立法模式,而德国则实行主观主义立法即商人法立法模式,日本则实行折衷主义立法模式。但一般都把商人、商业登记、商业账簿、商号、商业使用人等列入商法总则,而对公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容或是通过商法典一并加以规范,或是将其一部分单独立法,如德国《有限责任公司法》,日本的《破产法》。而自瑞士实行民商合一的立法体制后,虽然通过民法典将商事行为统制于商法典之中,但大多数国家仍通过制定商事单行法将公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容保留下来,商法的体系和结构并未因民商合一的立法体制而受到破坏。从我国现行民商立法的实践来看,也是在以《民法通则》为民事活动基本法的基础上,通过制定一系列商事单行法的方式来协调民法与商法的关系

 

第二章

一、商法部门的独立性

(1)所谓商法的独立性,至少涉及对三个问题的认识:

一是是否存在形式上的商法或商法典;

二是商法能否作为独立的部门法存在;

三是商法与经济法的关系,是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

对这些问题的不同认识,不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识,对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。

(2)  第二次世界大战结束前,商法独立性问题主要表现在商法与民法关系上。商法从民法中划分出来构成一个独立而完整的体系,成为法学的一个部门,是19世界法学发展的一大成就,是人们对经济活动,尤其是对经营活动规律特点在理性基础上有勒更深刻的认识的结果,是法律技术和立法完善的标志。

从曾经的民商合一我们可以发现:

1)竭力推行民商合一的国家或者是地域小,人口少晋级关系不十分复杂、法律 比较单一的国家如荷兰、瑞士等,或者使资本主义经济关系处于不发达状态、市场经济矛盾表现不充分货架,如20世纪2-30年代的中国蒙古等。

2)及时在民商合一的国家中,民法和商法也仅仅是形式上的合一,即将商法典的内容附加到民法典中,这种简单的合并不能解决实体商法的独立性,反而给民法本身协调增添难度,衍生立法技术和法律适用问题。

3)民商合一仅消除了形式意义上的商法典,在法律理论论和法律体系上不能消除商法作为一个独立的法律部门的存在,未能否定商法在理论上的整体性,导致勒商法理论和商事立法的冲突与矛盾。

因此,无论是性民商分立还是民商合一,商法都是一个实体的法律部门,与民法的基本原则、调整对象和方法、社会功用与价值等方面存在不可替代的巨大差异。承认商法独立性并非否认其与民法的共性。民法是普通法,商法是其特别法,二者是私法普通法与特别法结构上的关系

(3)商法与经济法关系。商法以保护个人经济活动的绝对自由和权利为准则,以营利目的为基本精神。经济法学家则认为,退经自由政治的经济政策,过于笃信市场调节的力量,是造成两级分化,造成社会矛盾的重要原因,鉴于商法在新时期经济活动中的局限性和弱点提出要用经济法来取代商法。二战后,经济法学家希望在整个国家经济运行中,加强公法的调节手段,以抑制私法领域中个人经济自由权力无限膨胀所衍生的弊端。

商法经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点,即法律是应保护经济主体的平等、自由为第一前提还是应以国家对经济的控制为首要任务,即社会整体利益的实现是应建立在市场经济秩序上,还是应建立在计划经济基础之上。以市场结构为基础的社会,商法独具有立存在的价值。

(4)  当前中国使商法从形式到内容上真正独立起来有两层次工作:1)商法部门和商法学的建立,重点在于构建商法体系,寻求商法理论起点,不同商法法律法规的内在联系,为商法部门的建立提供理论基础。 2)中国《商法典》的制定>

二、商法与民法关系

  1. 民法与商法是调整民商事行为的法律,在法律部门相互关系上,民法是普通话或基本法,商法是特别法。民法是抽象化的法律变现,商法是具体化的法律表现。如,民事所有权制度是上市交易财产的一般规定,商事物权制度是商事交易财产的特别规定。民事主体制度是商主体的一般规定,商主体制度是民事主体制度的特别规定,公司权力能力和行为能力,公司的经营范围等不同于一般民事主体,涉及商主体的特别规定
  2. 民法与商法都属于私法范畴,在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。但是民法是纯私法,调整平权关系;商法是私法为主体兼具公法性内容,调整平权与不平权兼有关系,如商事登记、商事账簿等。因此,民法是私法规范体系,商法是以私法规范为主体私法规范与公法规范相结合法律规范体系
  3. 民法作为基本法或普通法,调整范围广泛,适合各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限,仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部门,或仅适用于民事行为中与营利相关的部门,即商人从事的商行为。民法内容部全部在商法中,商法内容很大部门民法并未涉及

三、商法与经济法关系:

广义上:经济法是调整社会全部经济关系的法律规范总成,经济法即调整范围:

经济组织关系,又调整经济交易关系;

即调整平等主体之间的横向民事关系,又调整不平等主体之间纵向服从性行政关系;

调整国内经济关系,涉外经济关系;

调整宏观经济关系,微观经济关系

按此,商法是经济法的一个部分,被经济法所兼容。

2)狭义上:经济法是以反不正当竞争法,反垄断法,国家宏观调控法,国家参与法为中心,体现国家权力与经济交易行为予以干预的法律规范总称。

区别:a 调整对象上,商法主要调整平等主体间交易活动,对行政机关的调整也局限在商事管理机关的上市管理行为。经济法不仅调整经济活动的主体而且调整国家及其代表机构,如权力机关参与经济活动行为。

B 调整方法,商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”,经济法信守“国家统治原则”

C法律属性上,商法是以平等主体为本位的私法,以任意性规范为主, 经济法以国家本位的公法,强制性规范为主

D体系构成上,商法以商主体、商行为、公司法等为内容, 经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易反垄断等位内容

四、商法与行政法

联系:商法在公法性规定上主要为行政法律规范

区别:行政法是调整行政活动的法律规范总称,主要规定国家行政权力的组织、行政权力的获得欧冠以及对行政活动后果的救济

行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同特性:

A   行政关系是根据国家意志产生的是国家权力运用的结果

商事关系时给予商主体的自由意志产生的,是商主体自主自愿行为的结果

B行政关系的法律主体,必然有一方是国家行政管理机关,有时双方都是

商事关系中双方一般都是公民、法人或其他经济组织,国家知识在例外的情况下才成为商主体如政府采购

当国家行政机关对商主体行使管理职权时,可以成为由此形成法律关系的主体,但是这种法律关系不等同于商事法律关系

C行政关系具有隶属性,是一种不平权关系

商事关系具有平等性,是平权关系

D行政法以强制性规范为主,调整方法具有强制性

商法以任意性规范为主,调整方法将拥有任意性

E行政关系中主体所获得的权利是国家授予的,是职权与职责的结合,不可任意放弃不可以随意转让

商事关系中主体的权利与主体个人一直及其利益相联系,并可以由主体依照以及的意志合法处置

 

第三章

  • 我国商法体系的概念

指商法作为一个独立的法律部门,其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。

  • 商法体系的构成

1)传统商法体系:商身份法,包括商人的概念和种类;商人资格之取得,商人名称即商号;商人财产管理即商事登记;商人权利委托即经理权、代办权;商人的特殊形式即从事辅助性行为的商人如代理商;商人身份补救措施或不完全星戴如表现善根等

商行为法,涉及一般商行为:商事物权,商事债权,商事交易中的交互计算方式等内容

和特殊商行为:商事买卖、商事代理、居间、信托、运输等

2)现代商法体系:商身份法,商事组织法,商事管理法,商事行为法,商事秩序法,

商法不仅涉及商人身份,还规定勒商事经营机构的组织程序和结构如企业法,公司法等,不仅确认了商行为的种类,范围,法律效力,还规定勒对行为者和行为本身的管理措施,如证券交易法,期货交易法等,

  • 我国商法的渊源

(1)法律,公司法、票据法、证券法等

(2)行政法规,国务院及其归属机构制定的规范性文件,如公司登记管理条例,银行结算方法等

(3)地方性法规,地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件,如深圳经济特区商事条例等

(4)国际条约、国际惯例。我国参加的国际条约,如国际贸易术语解释通则,国际商事合同通则等

(5)立法解释,全人常对商事法律的解释

(6)司法解释,最高院对商事立法的解释

(7)商事自治规则。商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人的权利义务等内容自主制定的,不予国家法律和行政规章相冲突的规则。如公司章程,交易所业务规则,一些商主体预先制定的定型合同条款。

第四章

一、商主体概念

1)概念:商主体又称商事法律关系的主体,是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。

二、商主体特征

1)本质上,商主体是一种法律拟制的主体

,它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性,此种特殊性主要表现在能力的形成上,即商主体的形成一般需经过国家的特别授权程序,如履行工商登记

2)是从事以营利为目的的营业活动的主体,商主体能力的存在于其所实施的营业活动密切相连。

3)是商事法律关系中的当事人,即在商法上享有权利并承担义务

三、商事主体构成

1)人格要素:对外,有独立名义与独立意志。

2)物质要素:有承担责任的物质基础。

  • 商事主体的种类
  1. 依商主体的组织结构形态或特征,即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状态,商主体可分为商个人、商法人、商合伙
  2. 依法律授权或法律设定的要件、程序和方式,商主体可以分为法定商人、注册商人、任意商人;必然商人、应登记商人、自由登记商人,
  3. 依经营者的法律状态和事实状态,商主体可以分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人
  4. 依经营者的经营规模,商主体可以分为大商人或完全商人和小商人
  5. 依经营种类,商主体可以分为制造商,加工承揽商,销售商,供应商,租赁商,运输仓储商,餐旅服务商,金融证卷商,保险商,代理商,行纪商,等
  6. 依商主体资产的权利状态,还有学者将商主体分为个体经营者,企业,商业使用人等
  7. 我国分为,商法人,商个人,商合伙,商中间人,商辅助人等

 

 

第五章

  • 商法人概念:按照法定构成要件和程序设立的,拥有法人资格,参与商事法律关系,依法独立享有权利和承担义务的组织
  • 特征

(1)通过法定设立程序,履行工商登记,取得主体资格;

(2)具有独立的财产和财产权;

(3)具有统一的组织机构;

(4)是独立的责任主体,以全部财产为限对外承担法律责任;

(5)只能从事商行为,并在其法定授权范围内从事这种行为。

  • 商法人分类:
  1. 国有法人,指根据我国民法、企业法、公司法的规定,由国家投资设立的、从事生产经营活动的,具有独立权利能力和行为能力,并获得法人资格的企业或公司。可以是国有企业、可以是国有独资公司和国有控股公司
  2. 集体商法人,根据我国民法,集体企业法和其他相关法律,法规规定,由公民或集体单位组合而成的、从事生产和经营活动的、具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。
  3. 合营或合资商法人,两个以上的投资主体共同出资,经工商登记注册而成立的商事组织。民通规定,两个以上法人组织联营并获得法人资格的属法人型联营企业。公司法规定,不同投资主体共同投资组建,可以是有限责任公司或股份有限公司。
  4. 私营商法人,由私人投资经营而取得法人资格,投资者以其出资额为限,商法人以全部资产对外承担责任的商事组织,可以是私营企业也可以是公司
  5. 外商投资商法人,由外商投资经营并取得法人资格的,投资者以出资为限,商法人以其全部财产对外承担责任的商事组织。可以是中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业

 

商个人

  • 概念:按照法定构成要件和程序缺的特定的商主体资格,独立从事商行为,依法承担法律上的权利和义务的个体。可以是一个自然人也可以是一个户,还可以是自然人投资设立的独资企业。
  • 特征
  1. 商个人与自然人的个人属性密切相连,表现在自然人个人名称,个人属性方面,如商个人常以个人名称为其商业名称
  2. 商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关,商个人的财产责任能力并非独立,创设商个人的自然人或家庭有义务一起全部财产为商个人债务承担连带责任
  • 分类(根据有关法律法规的规定,以下三者均须承担无限财产责任。)
  1. 个体工商户,指生产资料属于私人所有,主要以个人劳动为基础,劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。有个人经营,家庭经营和个人合作经营三种。个体工商户对债务负无限责任,不具法人资格。

具有税收、管理方面灵活性,很强的生命力

  1. 个人独资企业,指依法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资个人所有某投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

特征:a 出资人是一个自然人,

B以其个人财产对企业债务承担无限责任

C企业的财产归投资人个人所有

D不具有法人资格,属于自然人企业范畴

我国制订了个人独资企业法,个人独资企业登记管理办法等法律法规调整

  1. 私营独资企业,指企业资产归一个人所有和控制,雇工8人以上的营利性经济组织。

特点:A由一人投资组成,一人承担风险

      B性质上应纳入个人独资企业范畴

(农村承包经营户,指农村集体所有的土地和其他生产资料,独立从事商事经营活动的,由一人或多人组成的农户。只能是农村集体经济组织的成员,只能按承包合同从事商事经营活动。免于登记,不为商主体(因为商主体是企业))

  1. 农业企业,享有税收方面的优惠措施
  • 商个人与自然人的区别
  1. 商个人特质商法上的商主体,享有主要是商法上的权利,不享有自然人人身相关的许多权利如自然人结婚的权利和劳动的权利等
  2. 商个人所从事的基本上都是商行为即营利为目的的营业行为,所产生的法律责任才能由商个人承担;非营利行为除以个体也起名义实施以外,不能耐人商个人实施的商行为范畴,其法律责任不能由商个人承担如行为人的消费行为。
  3. 商个人可以有自己的名称,也可以再其自然人名称之上设定商名称,其名称只对商行为有效。行为人为商事交易的签字可以视为商行为,而为日常生活签字视为个人行为
  4. 取得资格的不同:商个人必须按照商法的程序要件才能够取得商主体的资格;自然人出生就自然取得。

5)权利能力不同:自然人一般不能够从事以个人的名义从事商事交易,但是商个人可以

商合伙

  • 概念,商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
  • 特征
  1. 必须由两个或两个以上的合伙人共同组建,
  2. 设立的基础是合伙合同,合伙内部合伙人彼此之间的权利义务关系通过合伙契约予以确定。
  3. 商合伙的财产为合伙人共有。包括合伙人共同斥资而形成的财产也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。其特点是,它与合伙人本人的其他财产并未彻底分离。商合伙不是一个完全独立的财产主体
  4. 所从事的商事经营活动由合伙人共同为之,也可以共同委托代理人为之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务;
  5. 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
  • 我国商合伙的类型

在我国,由于法律渊源不同,进而形成不同类型的商合伙:

(1)个人合伙,个人合伙指两个以上自然人,按合伙协议,各自提供资金,实物,技术等,合伙经营,共同劳动,投入的财产属个人所有,由合伙人共同使用,合伙经营积累的财产归合伙人共有,发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。建立须工商登记,并以工商个体户的名义领取营业执照。可以取自己商事名称,也可以不取。取商事名称者在民事诉讼中,以自己依法登记的商事名称作为诉讼当事人,并以合伙负责人为诉讼代表人。未取的,合伙人在民诉中为共同诉讼人,共同诉讼人可以推选诉讼代表人参与诉讼

(2)合伙型联营。指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。在合伙企业法后,完全纳入合伙企业中。失去制度价值

(3)合伙企业。指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合同企业和有限合伙企业。普通合伙由普通合伙人组成,承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙

四、合伙企业的内部关系

1)出资关系1、财产关系2、 合伙人的权益

2)退出——1、转移:(一致同意可以转移,已经颠覆了合伙的传统原理)2、退伙

3)分配收益——1、按照约定比例分配;没有约定,平均分配2、风险负担:按照约定比例分担;没有约定,平均分配

五、合伙企业业务执行

1)企业事务执行:1、执行权、决策权2、执行人与执行人的责任

2)对外债务的偿还1、连带责任2、无限责任3、补充责任

  • 商合伙和商法人区别

1.性质不同  合伙是依法设立、由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织

2.财产责任不同

3.经营方式不同

4.成立条件不同

1,商合伙是两个以上人的组合,它是通过工商登记程序设立的经营实体组织.

2,商合伙成立的基础是合伙协议.

3,商合伙是某种财产的组合, 是在合伙人之间形成的财产共有关系.

4,商合伙是非法人的商事组织, 是一种相对独立的商事主体.

5,......

八、商合伙的含义

  • 临时性合伙——合伙合同
  • 稳定性合伙——合伙企业

九、普通合伙与隐性合伙

1)显名合伙,即普通合伙,指各合伙人(出名营业人)公开其身份和姓名,具体参与合伙经营并对合伙债务承担无限连带责任的合伙组织形式。显名合伙是商合伙的一般形式;

2)隐名合伙(更多在大陆法意义上使用) ,指由至少一位出名营业人和至少一位隐名合伙人共同组成的契约型合伙形式。

隐名合伙中,不公开姓名和身份、不参与合伙经营活动而仅参与合伙利润分配,并仅以出资额为限对合伙债务承担有限责任的合伙人为隐名合伙人。隐名合伙由出名营业人负责经营管理,对外代表合伙与第三人发生业务关系,并对合伙债务承担无限连带责任。

隐名合伙人作为合伙出资人但却不出名的当事人一方,不负责经营管理,只负出资义务,按其出资额获取收益,且只以其出资为限对合伙负有限责任。

隐名合伙人的权利,如对合伙帐簿的查阅权、对合伙经营管理的建议和质询权等。实质上,隐名合伙就是作为隐名合伙人的出资者与出名营业人之间的一种契约。

较显名合伙而言,隐名合伙具有以下显著特点:

 ① 隐名合伙人出资财产(仅限于财物而不允许以劳务出资)所有权转移于出名营业人名下;

 ②隐名合伙人不得参加合伙事业的经营管理(否则视为出名营业人) ;

③ 隐名合伙人并非合伙的权利义务主体,不能代表合伙与第三人发生法律关系;

 ④隐名合伙人的责任以出资财产为限;

⑤隐名合伙具非团体性,无需登记设立;

 ⑥隐名合伙人的退伙不影响合伙营业的继续存在。

其中,隐名合伙人不参加合伙事务经营管理为隐名合伙的本质所在(这与普通合伙人共同经营、“相互代理原则”有别) 。如果隐名合伙人参与合伙事务的执行,为保护善意第三人,隐名合伙人不管是否有相反约定均应负出名营业人的责任。② 正是基于上述特殊之处,隐名合伙兼具商个人、普通商合伙、商法人多重优点,既有商个人经营上的灵活性,又保持了普通商合伙人身信任的人合性,而且隐名合伙人不参加合伙事务经营管理并承担有限责任的做法十分有利于对合伙的投资等,由此显现其独到之处。

隐名合伙与有限合伙关系十分密切,二者在非劳务出资、无合伙事务经营管理权、有限责任等方面实质差异不大,有不少共同点,但是,二者毕竟存在差异,如隐名合伙类似于一种金钱借贷契约,更多体现的是一种契约关系,隐名合伙人并非合伙成员及合伙共有财产的共有人(有限合伙人与普通合伙人同是合伙成员及合伙共有财产共有人) ,而有限合伙则与普通合伙有较多共同点,如具有登记性、团体组织性,以合伙组织即商人形式存在等。另外,隐名合伙与两合公司相似,但两者又有明显的区别,如两合公司的财产属于有限股东和无限股东共有,两种股东都出名,而隐名合伙的财产则只属于出名营业人所有,因为隐名合伙人不出名。

我国《民法通则》并不承认隐名合伙的存在。至于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行) 》第46 条对《民法通则》规定的个人合伙的解释,即“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人”,虽然可以说是在一定意义上确定了隐名合伙的法律地位,但该条所规定的却非严格意义上的隐名合伙。而且,因隐名合伙实质上是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系,而我国《合伙企业法》定位于商人立法模式,故隐名合伙自应不是我国《合伙企业法》的规范对象(《合伙企业法》中规定的合伙企业只是普通商合伙) 。当然,对于是否规定隐名合伙或者有限合伙,我国理论界及立法界也一直都存在不同意见。

 

  • 商中间人

从事中介活动的商事主体,是辅助其他商人从事商事活动的商人。与其他商人的区别,判断标准是,是否从事直接从事商行为。

  • 商中间人分类:

按照行为模式的特征,可以将商中间人分为

1)居间商,为获取佣金,从是契约缔结之促成活动的商人。居间,报告信息。本质特征在于居间。在双方当事人之间搭建信息桥梁,居间而不直接作为。

特征:

第一,无成交保证义务,以自己的名义从事商行为。

第二,提供信息,帮助联系,能否成约在所不问。

第三,主体地位是独立的,不依附其他主体。

2)代理商

接受被代理人的委托,在代理权权限范围内,以被代理人的名义实施商行为的商人。

特征:

第一,主动促成交易,以被代理人名义实施。

第二,经常持续,而非偶发行为。

第三, 独立商事经营者。

3)行纪商

以自己的名义,为他人购买或者销售货物、有价证券,并以此作为职业性经营的商人。

特征:

第一,以自己的名义

第二,以自己的名义直接从事商行为

第三,费用使用权(不仅以委托人的费用为其办理行纪事务,行纪商与第三人的契约及其产生的权利义务也直接转让给委托人,由委托人承担最后交易结果)

第四,职业性的行纪行为,因此行纪商的身份与职业经营密切相关

  • 商辅助人

商事辅助人又称商业使用人或企业主之辅助人员,它是指在商事交易过程中,从属于商主体,受商主体委任或支配,辅助商主体开展商事经营活动的人

  • 经理人

基于商事主体的授权或者委托而产生的特殊行为主体。

特征:1)被商人通过特殊凡是授予经理权的人,是典型的直接代理人,他以被代理商的名义为法律行为

  1. 在行使权利时,最重要的行使时其必须将自己的签名附加在商号上,并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记,是代理行为与个人行为区别
  2. 主要权限在与为商主体管理事务,为商号签名
  3. 只有完全商人才可以授予被代理人经理权,小商人不可以授予他人经理权,即不可以任用经理人
  4. 经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权
  5. 经理人所享有的经理权受到权限范围限制
  6. 经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性
  • 代办人

代办人,是指被商人授予代办权的人。代办人以商人的特别授权为其产生和存在的基础。

与经理权区别

  1. 经理权的权限范围比代办权广泛
  2. 只有商主体才可以聘用经理人,小商人不可以聘用经理人,不可以授予经理权,但小商人可以聘用代办人授予代办权
  3. 经理权必须通过明示来授予,代办权可以通过默示授予,存在容忍代办权和表见代办权
  4. 经理权必须由商主体亲自授予,代办权不需要。商主体代理人也可以授予代办权
  5. 第三人可以相信经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权

第三人则不可以相信代办人也拥有同样的权限,除非代办人证明

  1. 经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记;代办人的签字只能附有标明代理关系的附加标记
  2. 经理权须履行工商登记,代办权不必
  3. 经理权可以被分为共同经理权和分经理权,代办权可以分为全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等
  4. 代办权的转让与经理权转让不完全一样
  5. 商店店员代办权(表见代办权)和从事外勤业务的商事雇员代办权(成交代办权和居间代办权 )是特殊意义的代办权

 

  • 公司人格
  • 公司人格独立

公司本质特征:团体性,独立人格性

独立人格性说明具有独立的民事权利能力和行为能力,能独立享受民事权利并承担民事义务,是别与非法人团体的特征

独立人格性体现:

  1. 责任上:能独立承担法律责任,团体人格四大要素:独立财产、独立名称、独立意思、独立责任
  2. 财产权:公司独立于股东之外。公司与股东人格分离的基础是有限责任制即以出资额为限承担有限责任,而公司以其全部财产对公司的债务承担责任
  • 公司人格的否认

含义:A指国家对公司人格的彻底剥夺,即对公司法人人格的取缔

B 在具体的法律关系中,基于特定事由,否认公司的独立法人人格,使股东对公司债务承担无限责任。其效力是对人的不是对世的,是基于特殊原因而非普遍使用,”揭穿公司的面纱”

实行法人制度,必须承认法人人格独立和股东责任有限

表明价值取向:法律应充分肯定公司人格独立的价值,将维护公司的独立人格作为一般原则;同时又不能容忍股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,损害公司债权人的利益。即公司人格否认原则是公司人格独立原则的有益而必要的补充

“公司人格否认制度”的确认:

新公司法A20“公司股东应准手法律行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益,不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”

“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,i对公司债务承担连带责任”

aA64“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任”

适用条件:

1)公司须合法有效成立

2)股东在客观上存在滥用公司法人人格和股东有限责任的行为。

表现:A人格混同,即公司于其他公司之间没有严格的区别,如一人组成数个公司

      B财产混同,即公司盈利与股东的收益之间无区别。

        C虚拟股东,目的是为了逃避法律和逃避债务

      D不正当控制,表现为母公司对子公司实施了过度的控制,母公司完全操纵了子公司的决策过程,是子公司完全丧失独立性

      E改变自我,指母子公司之间存在所有权利益一体化,致使子公司改变自我不再是一个独立的公司

3)股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的利益,滥用行为与损害结果间具有因果关系

二、公司资本制度

(一)公司资本制度概述

1)公司资本,指在公司成立时由章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额

含义:A公司资金指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司资产的价值,包括公司股东对公司的永久性投资,公司发行的债券等,公司资金外延比公司资本更宽。公司资本是公司资金的组成部分

B还需要把公司资本放到特定的公司资本制度中加以考察。西方国家三种公司资本制度:法定资本制,授权资本制,折中资本制

C将公司资本与公司具体类型联系,具体分析。公司类型不同,资本作用不同,资本构成也不同。如资合公司比任何公司更看中重资本

2)公司资本意义:a 是公司得以成立并运营的物质基础

                 B 是公司承担其债务责任的基础

                 C 是公司股东承担责任的界限

(二)公司资本的原则

  1. 资本确定原则,指在公司设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定,并须由股东全部认缴,否则公司不能成立

含义:A要求公司资本总额必须明确记载于公司章程,使之成为一个具体的、确定的数额

     B要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人,即由全体股东认缴。

(无限股东股东的责任范围是不以其认缴的资本额为限,但将确定的资本数额分解落实到具体的股东,是确定各自应承担的债务数额或比例的重要依据)

  1. 资本维持原则,又称资本充实原则,指公司在其存续过程中,应经常保持与其资本额相当的财产

目的在于维持公司的偿债能力、保护债权人利益。

体现:A 不得抽逃出资

      B亏损必先弥补

      C股份公司股票不得折价发行

     D公司不得收购本公司的股票

     E有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任

3)资本不变原则

指公司的资本一经确定,即不得随意改变,如需郑家或减少资本必须严格按照法定程序进行

         出发点,为了保护债权让你柳依依和交易安全以及公司自身的正常发展

体现:我国《公司法》对资本的增加和减少作出了严格的程序性,参见公司变更一章。

(三)公司的最低资本额

意义:A基于权利和义务一致和利益与风险并存原则的考虑,要求公司必须具备一定的资本,作为从事生产经营活动的基础,作为对公司债权人的担保

B可以推测公司的实力,公司的注册资本有助交易安全,

C是公司承担责任的能力到达一定程度的外在保证,(因为在股东有限责任的公司制下,公司的赔偿能力和股东责任发内直接取决于公司资本多少)

公司法A36,有限责任公司注册资本最低限额3万人民币

一人有限责任公司注册资本最低限额10万元,股东应当一次足额缴纳

A81股份有限公司驻车资本最低限额为500万人民币

(四)公司资本制度类型

1)法定资本制,确定资本制,指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定,并须有股东全部认缴,否则公司既不能成立。

特点;A强调工资资本的真实可靠,而较充分地保障债权人的利益和社会交易的安全

缺点;设立周期长,设立成本的提高及公司成立后增减资本的麻烦

2)授权资本制,公司在设立时,资本总额虽亦应记载于章程,但并不要求发起人全部认缴,只认定并交付资本总额中的一部分,公司既可成立;未认定的部分,授权董事会根据需要,随时发行新股募集之。

特点:公司成立容易,并可避免因全部资本都发行完毕而可能出现的资金闲置和浪费,同时因成立时未认足的那部分资本系在章程记载的资本总额内,故再行募集时,无须更变章程,亦不必履行增资程序

 

不同资本形态:

A注册资本,名义资本货核定资本,指公司依照章程固定有权筹集的全部资本,并不要求发起人或股东全部认缴,不是真正资本。授权资本制与法定资本制的注册资本含义不同

B发行资本,公司已经招募并由股东认购的股本总数

C实缴资本,实收资本,指公司通过催缴分派已经收到的来自于股东的现金或其他出资的总额

D储备资本,正常营业限度内始终不得催缴的发行资本保留部分。只有在公司歇业时才能依股东会特别决议催缴,又“储备债权”

 

3)折中资本制

做法:A对公司资本含义加以特别限定

       B对授权发行的期限加以限定

        C对授权发行的资本加以特别限定

法定资本制的优点是能够较好地保护公司的债权人,其缺点则是欠缺灵活性不利于公司及时筹集资金以应对资本市场的莫测变幻;

授权资本制度的优点是易于成立公司,便于筹集资本而且公司也无须保存超过其业务所需的大量资金,但是由于其不能确保公司的财产从而不利于保护公司的债权人,于是很多国家转而采纳折中资本制期待皆得两种制度之优点。

 

在折中资本制下,公司的章程仍然应当记载公司的资本总额并且公司成立时首次应当发行并筹集一定比例的资本,其余的部分可以授权公司的董事会分次发行

 

我国法定资本制

原因A注册资本在公司成立时必须由全体股东或发起人全部认缴或认购(股份公司),采取募集方法设立的股份有限公司,其注册资本为公司在登记机关登记的实收股本总额

B允许股东分期缴纳所认缴的出资

C法定资本制符合我国目前的国情,切合实际又便于操作

(五)公司资本的构成

  • 现金

A27全体股东的货币出资金融不得低于有限责任公司注册资本的30%

  • 实物

有形资产,包括建筑物,厂房,机器设备

条件1)为公司生产经营所需

2)股东对其拥有所有权,并应出具拥有所有权和处分权的有效证明

  • 无形财产

无形资产,包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等

  1. 专利权,国家专利机关授予发明人人、设计人、或其所属单位,在一定期限内对某项发明创造享有的专有权。
  2. 商标权,企业、事业单位或个体工商业对于依法程序,经由商标局核准的注册商标所享有的商标专用权
  3. 专有技术,技术秘密,生产所必须的,不享有专利保护秘密技术知识和经验,包括工业专有技术,商业专有技术没管理专有技术等
  4. 土地是有权按,指费土地所有人依法对土地加以里哟个和缺的收益的权益
  5. 商誉,某行业拥有的一种优良品质,源于该企业的名誉,与顾客以及与顾客的联系得以保持的环境有关。包括为登记的商标和商业名称

(六)股东的出资

  • 股东出资方式
  1. 有限责任公司股东出资方式

A出资平等主义,即规定有限责任公司股东的每份出资额是均等的,股东可以认购一份,也可以数份

B出资不平等主义,股东不能认购一份出资,但所认的出资额可以不同。如中外合资经营企业为该单一出资制

C基本出资制,每一股东只能认购一份出资,每一份出资数额可以不同,但必须是基本出资数额的整数倍

  1. 股份有限公司股东出资方式

确认资本分为股份,股份集为资本

  • 股东出资的缴纳

A26有限责任公司的注册资本在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额,全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%不得低于法定注册资本最低限额,其与部分由股东自公司成立之日起两年内缴足,投资公司可以再五年内缴足

  • 有限责任公司股份违反出资义务的民事责任

1)违约责任   A28股东不按法律规定和合同约定缴纳出资的,除足额缴纳外,还应向已按期诸恶缴纳的出资的股东承担违约责任

2)差额补足责任

  • 虚报注册资本、虚假出资和抽逃出则行政责任和刑事责任

(七)增资和减资

  • 增加资本

指公司为筹集资金、扩大营业,依照法定的条件和程序增加公司资本总额

有限责任增资程序:股东会经代表2/3以上表决权的股东通过,作出决议,股东对新增注册资本额有优先认购权。

a可以按原有出资比例增加相应资本,增资后各股东出资比例不变。

B通过增加新股东并增加新的出资的方式进行

        股份有限公司的增资程序

       1特别决议通过增资决议,由代表股份总数2/3以上股东出席,并由出席股东的三分之二以上的表决权通过。由出席会议的股东所持表决权的半数以上通过即可

2变更公司章程,

3办理相应变更登记手续

增资方式:A增加股份的数额,即公司在原定股份总数之外发行新的股份

B增加股份金额,即公司在不改变原定股份总数的情况下增加每个股份的金额,只能在原有股东内部进行,不向社会发行

C既增加股份数额又增加每股的金额

D将公司的公积金转变公司资本,但法定公积金转为资本时,所留存的公积金不得少于注册资本的25%

证券法A13发行新股符合条件,A具备健全且运行良好的组织机构

B具有持续盈利能力,财物状况良好

C最近3年财务会计文件无虚假记载,无重大违法行为

D经国务院批准的国务院证劵监督管理机构规定的其他条件

  • 减少资本

指公司资本过剩或亏损严重,根据生产经营的实际情况,依照法定条件和程序减少公司的资本总额

有限责任公司一般不的减少资本(为保护债权人利益)

我国有限责任公司减资程序:决议作出经代表2/3以上代表权的股东通过。 必须编制资产负债表和财产清单

公司自作出减少注册资本决议之日10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告

债权人自接到通知书之日30日内,未接到自公告之日起45日内,有钱请求公司清偿债务或者提供相应担保

减资后注册资本不得低于法定注册资本最低限额

股份有限公司减资:决议由股东大全作出,由出席股东的半数以上的表决权通过

                   减少公司发行的任何类别股份的总数还须报有关部门审查同意

                    履行与有限责任公司相同的法定减资程序

减资方法A减少股份数额  a消除股份,强制消除和任意消除

                         b合并股份

          B减少股份金额,免除、发还、注销

         C减少股份数额又减少股份金额

三、公司治理机构

(一)概念为适应公司的产权结果,以出资者与经营者分离、分立和曾和为基础,把连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、关系的制度安排,包括公司的组织结构及其运行机制

组织机构构成:意思形成机构,业务执行机构 ,内部监督机构构成的完整的、邮寄的、科学的组织系统,极有股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构在公司运营过程,即由股东会、董事会、演示会、经理等公司组织机构组成的管理系统

运行机制:指股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构在公司运营过程中的激励、监督和制衡机制

治理结构与组织机构区别:

组织机构强调是个体的组织机构,中心在于分析公司各个组织机构的构成、权利和运行机制

治理结构强调作为组织系统组成部分的公司组织机构,不仅分析公司各个组织机构的组成、权利和运作机制,更要关注各个组织机构相互间的合作和制衡关系,把公司的组织机构作为整体来研究

公司的治理结构,公司享有民事权利能力和行为能力、具有民事主体资格的组织基础,是公司在现代经济活动中发挥重要作用的组织保障

(二)原则

1资本支配与资本平等。资本支配体现出资者主权,股东享有最高权力。资本支配在股东内部分配奉行资本平等,股东在资本面全人人平等,按投入到公司的资本额分享权力,基本要求:同股同权、同股同利

2权力分立与权力制衡。权利分立时公司所有权与经营权分离。决策权、执行权、监督权三权分立,股东会、董事会、监事会三会并存(现代公司基本构架)

3效率优先兼顾公平。是治理结构的价值取向。

  • 公司治理结构基本模式

1双层委员会制,吸收劳方参与公司管理,强调公司的稳定发展A双层型,监事会推选董事组成董事会

                                                         B并列型,监事会或监察人和董事会同由股东会选举产生,

2单层委员会制。公司的权力集中于资方,强调在资本的流动中提高效率。股东会为公司权力机关,公司重大事项的决策权由股东推选的董事会行使。,高级管理人员由董事会聘任,通常不设专门监事会和监察人

 

我国公司治理结构是采用“三权分立”制度,即决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。通过权力的制衡,使三大机关各司其职,又相互制约,保证公司顺利运行。

  • 组织结构
  1. 股东会。广义股份有限公司的股东大会和有限责任公司的股东会。狭义,全体股东组成的有限责任公司的权力机构。

特征:A由全体股东组成

      B是公司的最高权力机构

     C是公司的法定但非常设机构

种类:A普通会议:我国,股份有限公司股东年会每年召开一次,在没会计年度终结后6个月内召开,行使公司法和公司章程规定的质权,有限责任公司的定期股东会议依章程规定时间召开

B特别会议,临时会议或特别股东会:指必要时在两次年会之间不定期召开的全体股东会议。

股份有限公司在董事人数不足法定人数或公司章程锁定人数的2/3时

公司为弥补的亏损达股本总额的1/3时

单独或合计持有公司股份10%以上股东请求时

董事会认为必要时,监事会提议召开时,应在2个月内召开临时股东大会

有限责任公司经代表1/10以上表决权的股东提议,经1/3以上的董事提议,以及监事会或者不设监事会的公司的监视提议都应召开

召集:A召集人,原则上为董事会,以董事个人名义召集股东会为非法,有限责任:

                股份有限公司:

       B程序临时股东大会应在会议找来15日前通知股东,发行无记名股票应当与会议召开前30前公告会议召开时间地点和审议事项。有限责任公司在会前15日前通知全体股东

股东表决权及其行使:A指股东基于股东地位而享有的、就股东会的议案作出一定意思表示的权利

                   B行使一般原则及例外:股份有限,一股一票制

                                        有限责任,由股东出资比例行使表决权

                                        我国在坚持一股一票制同时为维护中小股东权益,引进累积投票制(股东大会选择局董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用)

                    C行使方式:a 表决权的亲自行使

                               b代理行使

                                c书面行使

股东会决议:A种类:普通决议,指决定公司的普通事项时采用的,以简单多数通过的决议(出席会议的1/2表决权通过决议即可生效)

                    特别决议:A44有限责任公司“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,及公司合并、分离、解散或者变更公司行使的决议,必须经代表2/3以上表决权股东通过

                             A104股份有限公司“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,及公司合并、分离、解散或者变更公司行使的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过

             B议事记录:股东会议应作记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名

             C决议的无效和撤销:无效:决议内容违反法律或者章程的无效

                                可撤销,股东会召集程序或决议方法违反法律和章程规定的,股东在一定期限内,可以请求法院作出撤销其决议的判决

                                股东诉讼担保:股东提起股东会、董事会决议无效或撤销之诉的没人民法院可以应公司请求,要求股东提供相应的担保

  1. 董事会:

1、概念:由股东会选举产生的,由全体董事组成的行使静音给决策和管理权的,必设的集体业务执行机关

2、特点:是公司的业务执行机关

      是集体执行公司事务的机关

      是公司经营决策和领导机关

      是公司的法定的常设机关

3、职权:A对内经营管理权 a 决策权

                       b执行权

                       c人事任免权

                       d监督权

      B对外代表权:我国A47 A109

4、产生:A董事任职资格  a身份条件

                      B年龄问题

                     C国籍条件

                    D兼职限制

                   E 品性条件

     B人数,有限责任公司董事会成员3-13人,规模较小和股东人数少的可以不设董事会只设1名执行董事

             股份有限公司董事会成员5-19

      C选任

       D任期,由公司章程规定,每届任期不得超过3年可以连选连任

5、董事会会议:种类:普通会议,特别会议(代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事或者监事会,可以提议召开临时董事会,董事长自接到提议后10日内)

             召集:每次会议应当与会议召开10日前通知全体董事和监事

             人数:应有过半数的董事出席方可举行,决议必须经全体董事的过半数通过

             决议:一票表决权

             会议记录,出席会议的董事应在会议记录上签名A133

6、董事义务:忠实与勤勉义务A148

          A不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入

          B、不得侵占公司的财产

          C不得擅自处分公司财产

          D不得使自己置身于公司的利益冲突之中

           E不得擅自披露公司秘密

          7、 董事民事责任:

  • 公司的责任

                   A董事参与董事会决议而产生的对公司的民事责任,董事会决议违反法律、行政法规或公司章程使公司遭                  受损失的,参与决议的董事对公司应负赔偿责任,但证明表决时曾表示异议并记载于会议记录的可以免除责任

                   B董事违反董事会合法、有效的决议而产生的对公司的民事责任。应遵从董事会据以,否则给公司造成损失负赔偿责任,但是对无效决议没有服从义务,董事不执行对公司不负个人责任

                  C越权行为而产生的对公司的民事责任。A149挪用公司资金或以法律禁止的方式转移致使公司收到损害的,董事应对公司承担赔偿责任

                  D违反竞业禁止的规定。公司可以行使归入权。但如公司无法行使归入权或行使不足以弥补其损失时,有权追究董事的赔偿责任

                  E在管理公司事务中故意或过失给公司照成损失的负赔偿责任

                    ② 对股东的责任 A153董事,高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼

  1. 监事会
  1. 概念,对公司义务活动进行监督和检查的常设机构
  2. 职权:A、检查公司的财务

      B对董事高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律行政法规公司章程或股东会决议的董事,高级管理人员提出罢免的建议

      C当董事、高级管理人员的行为损害公司利益时,要求董事高级管理人员予以纠正

D提议召开临时股东会会议,在董事会不履行法定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议

 E想股东会会议提出天

F依法对董事高级管理人员提起诉讼

G章程规定其他

             3、组成:A人数,我国采取委员会制,监事会不少于3人,股东少规模小有限责任公司可以仅设1-2名监事

                       B成员结构:应包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工个代表比例不得低于1/3,具体由公司章程规定      

4、任免:由股东会选举产生,选举办法与董事相同

       任职资格:同董事经理

       任期:每届任期3年,连选可以连任

      卸任与免职:任期届满时卸任,本人请求辞职,或原选任机关罢免丧失资格而被解职等

           5、义务责任:同董事

      4)经理

         1、概念,又称经理人,由董事会错处决议聘任的主持日常经营工作的公司负责人。

         2、法定职权:A主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议

                     B组织实施公司年度经营计划和投资方案

                     C拟定公司内部管理机构设置方案

                    D拟定公司基本管理制度

                     E制定公司具体规章

                    F提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人

                   G决定聘任或解聘除应由董事会据顶聘任或解聘以外的负责管理人员

                   H董事会授予的其他职权

  1. 选任与解聘
  2. 义务与责任,同董事
  1. 股东诉讼
  1. 由股东提起的诉讼
  2. 分类:直接诉讼,指股东在作为公司成员在公司成立时就享有的股东本身的个体权利受到侵害时所提起的诉讼,如请求支付合法股利的诉讼

      派生诉讼,传来诉讼、代为诉讼,指在公司经营过程中当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,而公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼由公司一个或多个股东代表公司对违法、加害的董事、监事或高级管理人员提起的诉讼

区别:A被侵害的权利性质不同,直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个体性权利,派生属于公司的团体性权利

     B提起诉讼的权利主体不同,直接可以投股东个人以自己的名义提起时一种单独股东权;派生诉本应由公司提起,因法定特殊愿意由符合法定条件的股东代为行使

   C诉讼目的不同,直接诉目的是为股东个人利益,获利归股东个人;派生诉是为公司的利益进行诉讼,判决利益归公司,股东只能依公司法规定与其他股东分享公司由此而获得利益

  1. 股东诉讼制度作用
  • 赋予股东诉权有利于切实维护股东权益
  • 赋予股东诉权有利于强化公司的治理结构
  1. 股东诉讼的依据与条件
  • 要件:a 程序要件,A152,书面请求董事会或执行董事,监事会或监事提起诉讼,只有在这些机构拒绝起诉干活吵过法定期限未起诉时,股东方行使派生诉权。情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害时,可直接提起诉讼

     b 主体要件:原告:有限责任公司有权股东都可以任派生诉讼原告

                       股份有限公司股东须:连续180天以上持有公司股份,和单独或合计持有公司1%以上股份

                  公司:为无独立请求权第三人

                  被告:是侵害公司合法权益并 给公司造成损害的董事、监事、高级管理人员及他人(控股股东、实际控制人及交易相对人)

  1. 股东派生诉讼的结果归属  结果,原告胜诉,原告败诉,和解撤诉

                       原则应由被告直接向公司补偿,胜诉股东可以要求公司为其补偿合理支出费用,补偿应由公司损失之弥补应由公司支配

 

十二章公司的变更、终止和清算

  • 公司合并与解散
  • 公司合并

1、由两个或两个以上公司依法达成合意,归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为

2、法定方式:吸收合并:一个公司吸收其他公司,被吸收的公司解散,

         新设合并:两个以上公司合并设立一个新的公司

3、特点:A、除在吸收合并中吸收公司存续外,其他公司均归于消灭。

        B合并后消灭的公司的股东自然成为合并后存续公司或新设公司的股东

        C因合并而消灭的公司的资产及债权债务一并转移至合并后存在的公司或新设的公司,无须经过清查程序

       D合并时参与合并的公司之间的契约行为,不是股东之间的契约行为

  1. 公司合并的程序:

A 签订合并协议

B编制资产负债表和财产清单

C通过合并决议

D通知和公告债权人,自合并决议之日额其10日内通知债权人,并与30日内在报纸上公告,债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内可以请求公司清偿债务或者提供相应的担保

E办理合并登记

  1. 合并的效力

A公司的消灭、变更和新设。新设合并-参与合并的公司均消灭,产生新的公司

                           吸收合并,只有一个公司继续存在,其余公司消灭,但存续公司的资本股东发生变化,存续公司应修改公司章程并办理变更登记

B权利义务的概括和转移。因合并而消灭的公司,其权利义务一并转移给合并后存续的公司或新设的公司承受。

                             存续的公司或新设的公司承受的权利义务不仅包括实体上权利义务还包括程序法上的权利义务

C股东资格的当然继承。合并前公司的股东继续成为合并后存续公司或新设公司的股东。股份按合并协议规定转换

  • 公司分立
  1. 概念:指一个公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。
  2. 方式:新设分立:分解分立,将一个公司的资产进行分割,,然后分别设立两个或两个以上的公司,原公司因此而消灭

派生分立:分拆分立,在不消灭原公司的基础上,将原公司资产分出一部分或若干部分而再成立一个或数个公司的行为

  1. 公司分立的程序

是一个公司依法所为的单独行为,无须与其他第三方协商

A股东会决议

B通知和公告债权人

C编制资产负债表及财产清单

D申请登记

  1. 公司分立的效力

公司法A177公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任

  • 公司组织变更
  1. 指不中断公司法人资格而将公司由一种法定形态变为另一种法定形态的行为。

大陆法系国家,是无限公司,两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司之间的变更

英美法系,是开放式公司和封闭式公司之间变更

  1. 程序:A拟定变更办法

     B通过变更决议

     C编制资产负债表和财产目录

D向债权人进行通知和公告

E申请办理登记手续

  1. 条件(公司法A9,A96)

A变更后公司应当具备法定条件:有限责任公司变更为福分有限公司应带符合股份有限公司的条件:2人以上200人以下为发起人,过半数以上发起人须在中国境内有住所,发起人认缴和社会公开募集的股本须达到法定资本最低限额即注册资本须500万元以上,股份发行、筹办事项等亦须符合法律规定

B变更程序需按公司法关于设立有限责任公司和股份有限公司的程序办法

C有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股份总额不得高于公司净资产额

D有限责任公司变更为股份有限公司的,或股份有限公司变更为有限责任公司的,公司变更前的债权债务由变更后的公司继承

二、公司的终止与清算

(一)公司解散

1、概念:公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为,它是公司主体资格消灭的必经程序

2、解散后存续公司的性质:A人格消灭说

B清算公司说

C拟制说

D同一人格说

3、公司解散的原因

A自愿解散: a 公司存续期间届满或章程规定的其他解散事由发生

             b公司权力机关决定解散

             c因公司合并、分立而解散

B被迫解散:a 法院判决解散

            b主管机关命令解散

            c公司破产解散

4、公司解散的登记和效力

公司解散时,除因破产和合并、分立而解散外,应在法定期限内向公司所在地登记机关办理解散登记。核准登记后,还应在公司所在地公告

不直接消灭公司的法人资格

法律后果A其权利能力受到限制,

         B公司原来的代表机关和业务执行机关均丧失其地位和职权,不得代表公司行使职权,其地位由清算组织取代

         C股东会和监事会,必要时可以行使法律或章程规定职权

(二)公司清算

1、概念:公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序

2、公司清算的种类

A破产清算和非破产清算(依据是否在破产的情形下)

          破产清算:公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时,由法院组织清算组队公司资产进行清理,并将破产财产公平分配给债权人,并最终消灭公司法人资格的程序,清算始终在法院的严格监督下进行

非破产清算:公司资产在足以清偿全部债务的情况下进行的清算,包括自愿解散和强制解散的清算

B任意清算和法定清算(依公司自行确定的程序还是依照法定程序进行)

任意清算,公司自愿解散的情况下,依公司章程规定或全体股东同意的清算方法,处分公司财产,体现意思自治原则

法定清算,指公司依照法律规定的程序进行的清算

C普通清算和特别清算(依照是否收到法律或行政机关的干预)

普通清算:公司自行依法组织的清算组按法定程序所进行的清算

特别清算,当解散的公司实行普通清算有显著困难时,由法院或行政机关命令组织清算组并加以监督所进行的清算

3、清算中的公司机关

                  公司法A206规定,公司在清算期间开展与清算无关的经营性活动的,由公司登记机关予以警告,没收非法所得

                  公司一经解散,董事、经理的地位和职权 随之消灭,改由清算组接管公司财产和实物

                 普通清算中,董事一般担任清算人

                 股东会和监视会仍然存在,以清算事务为限行使原有职权

                

4、清算人

A清算人的选任,是公司解散后负责处理清算事务人,一般为自然人,为公司的负责人,在清算目的范围内代表公司,处理公司事务,依公司法规定行使职权,承担相应义务和责任

B产生方式:法律规定,股东选任(我国公司法规定,股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定人选),法院规定(预期不成立清算组进行清算的,可以申请法院指定)

C清算人的解任:清算人有不当行为或不称职行为,可以解任,方式:股东会解任,法院依利害关系人申请解任

D清算人职权:①清理公司财产,编制资产负债表和财产清单

               ②通知或公告债权人,A186清算组应当在成立之日起10日内通知债权人,并与60日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到的45日内,向清算组申报债权

            ③处理与清算有关的公司未了结的业务

           ④清缴所欠税款及清算过程中产生的税款

          ⑤清理债权、债务

            ⑥处理公司清偿债务后的剩余财产

           ⑦代表公司产于民事诉讼

         ⑧申请宣告破产呢

     E清算人责任,公司法A190因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任

5、清算程序

A组织清算组:公司解散后15日内成立清算组

B公告和通知债权人,催报债权

C清理公司财产、编制资产负债表和财产清单

D收取债权,清偿债务:顺序: 支付清算费用,职工工资和劳动保险费用,缴纳所欠税款,公司其他债务

E分配剩余财产,按股东出资比例或持股比例分配给公司股东

F清算完结,公司法A189公司清算结束后,清算组应制作清算报告,报股东会,股东大会或人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止

 

 

 

 

破产法

一、破产法的功能
1、保护债权
(1)破产终止了债务的拖延,迫使债务人清偿;
(2)破产使债务人最大限度的满足债权人;
(3)破产使不同性质、地位的债权人得到不同的清偿;
(4)同一性质的债权按比例得到满足。
2、破产的间接功能
(1)淘汰作用
(2)约束作用(激励作用)
二、个人破产问题
1、各国关于个人破产问题有三种立法主义:
(1)商人破产主义:个人不得破产
(2)一般破产主义:凡市场主体都可以依一定条件破产
(3)折衷破产主义:破产的范围是前两者的结合
我国的模式不同于以上三种,实际上的破产范围窄于商人破产主义
2、对个人破产的观点:
(1)反对者认为:个人破产的障碍在于无个人财产申报制度和监管制度以及个人生活必需品难以确定
(2)支持者认为:个人破产是公平受偿的需要,对个人财产的监管问题不能成为阻碍个人破产的理由;生活必需品的确定应当根据具体情况来判断。
三、我国破产法的不足
1、适用主体有限
2、行政干预色彩较浓
(1)破产与否需主管部门批准;
(2)破产程序和具体的破产活动都有行政参与;
(3)破产后果
3、破产法条款规定比较简单,难以反映破产中的复杂问题。
四、对现行破产法的看法
反思86年的破产法,可以用三句话来概括:第一句话,破产法在反对声中产生;第二句话,破产法在困难中生存中;第三句话,破产法在破产中破产。
    1、破产法在反对声中产生,在困难中生存。在新中国也就是中国共产党的立法史上,86年的破产法是最难产的一部法律。为什么呢?因为立法在我国有一个特点,越是不懂的法律,人们越是容易通过,反之则不然。破产法也是这样。破产法的基本理念,基本功能基本制度,没有多少人懂,但破产法的直接结果是什么,大家都很清楚。特别是86年破产法,破产法的对象是针对国有企业。国有企业破产,从开始就有障碍。
2、在困难中生存:破产法产生之日起就这么困难,真要贯彻到司法实践中,在司法实践中没有相关的法律意识情况之下,恐怕就更困难了,这主要有三个方面的原因:
    第一个原因,破产法的制度层面存在缺陷。一个制度要想运行得好,必须这个制度本身很完善。特别是像大陆法系这样一个制度体系框架,它不象英美法律,英美法律很简单,但法官本身就有造法的功能,它能完善这个法律,它本身就是立法,但大陆法系尤其是中国,用解释弹性条款的方式来补充法律是不法的。所以第一个原因是制度上的原因。造成这种制度失无不足的原因有以下几个原因。第一个原因,当时理论研究不够深入。在理论研究不充分的情况下,希望制定一个好的法律是一个幻想。这个原因导致了制度失天不足。 第二个原因是单一目标的追求。一部私法不是把它当作私法来起草,也就是把法律不当成法律来起草,而把它当成政治目标的追求。一旦法律搭上政治目的的时候,这种法律就完全失去了存在的价值。另一个导致制度先天不足的原因是舆论宣传的偏离。为了促使其顺利通过,舆论对破产法作了一些夸大宣传,把它的积极意义宣传过多,而消极意义人们却了解不多。这三个方面导致了制先天不足。这是第一个原因。
  第二原因,就是意识上的矛盾、冲突。民族意识对法律影响相当大。破产与我们民族意识正好相矛盾,不只是破产法,立法中的法律意识中的二元化现象是相当严重的。法律意识是一回事,传统意识又是另外一回事。破产法的理念与传统意识不相符,实行起来是很困难的。
  第三个方面就是中国特殊的国情。我国没有公私法划分的传统,没有私人支配的领域,政治国家和市民社会,到今天为止仍分不清楚。对于中国国情的特殊,我们必须考虑因为我们的国有企业跟国外的国有企业不一样,我们的国有企业是政权统治的基础,所以我们的很多国有企业不但掌握了国有企业又掌握了经济命脉。在这样一种特殊国情之下,《破产法》本身就有很大问题。
    第三句,在破产中破产,即破产法的破产。这也有三个问题。第一,统一的《破产法》已被各种各样的地方法规所代替。每一省、市、几乎每一角落都有自己的“破产条例”,而这个“破产条例”还比《破产法》更加优先。这是不符合宪法的。这样这个法律显然很难实现,破产法已破产。第二方面,职工安置问题。职工安置问题已经摆在了头等位置。一般情况下,政治与法律相冲突的情况下,政治要让位于法律,但在中国不行。稳定是政治大局、是政治局所关怀的,力量比法律的力量大得多。在这种情况下,《破产法》确实很难实行。第三个方面的表现是《破产法》已经失去了作为独立法律程序的作用。在目前很多地方法院敢不敢受理破产案件,受理时要与政府商量,这种法律程序就完全失去了作为司法独立程序作用,所以,这三个方面的理由,说《破产法》确已破产。
五、法院在破产程序中的地位
1、依破产程序的发动,破产可分为:
(1)申请主义:由债权人或债务人申请破产;
(2)职权主义:破产的开始需先由法院依职权进行;
(3)折衷主义
2、基于破产程序中债权人和法院的地位不同,破产可分为:
(1)债权人自力救济主义:由债权人自行占有、处分债务人的财产;
(2)法院公力进行主义;
(3)管理人进行主义。
六、破产开始的要件
1、破产能力
2、破产原因:不能清偿或资不抵债
七、破产重整制度
我国企业重整制度的完善
八、清算期间被清算人的法律地位
1、清算法人说
2、同一人格说
3、拟制同一人格说
九、破产关系中的财产权
取回权、别除权、抵消权、否认权
十、关于破产法起草过程中有争议的几个问题
1、关于破产法的适用范围问题。
    在适用范围方面,主要有三种意见。第一种:破产法适用于所有主体,既包括法人也包括自然人和自然人的集合体如非法人组织。理由是经营的企业、自然人、组织有破产的要求,非经营的自然人也有这种要求,特别是消费品的价值很大的时候。例如消费者购买商品房,他支付不起了,消费不起了,作为出卖者的债权人,也有公平受偿的需要,在这种情况下把自然人消费破产排除在破产法的大门之外确是没有道理的,另外一个理由,从世界范围来看,没有一个国家把自然人消费品的破产排除在外在适用范围上很多国外专家提出我们的破产法适用范围太窄。破产不仅在经营领域中存在,消费领域也是大量存在的。即使原东欧社会主义国家也不把消费破产排除在外,这是一种意见。第二种意见,只适用于中国境内的企业法人,包括集体企业、国有企业、私营企业法人,但不包括自然人,这种理由有两点。(1)自然人破产首要要求其债权债务清楚,财产也是清楚的,而目前我国对个人财产缺乏完整的申报、监管机制。所以很难控制他的财产。(2)每个自然人破产生活必需品需要个别鉴定。我国各地生活水平相差太大,没法规范,也不好规范,这两个理由不太成立。确实一部破产法要很好施行要有基础,个人财产要清楚,有监管机制,但不要忘了,英国在1614年就实行了破产法,我们今天很难说比16世纪的英国的个人财产监管更好一些。我们制定规则的目的让人们遵守这些规则,然后形成秩序,在没有秩序时,我们才需要规则。第二个理由也不存在。但从保护人的生存来说,必须把人的生存需要理解为物质和精神的双重需要。例如一个工程师的电脑算不算生活必需品?对他来说,是生活必需品。今天对城市居民来说,电视是生活必需的吗?应该说是。这就是说关于生存的需要不仅物质是需要还有精神需要,但不等于没法执行。第三种意见适用于所有企业法人和依法获准登记的非法人企业,包括(1)企业法人(2)合伙企业及其合伙人(3)独资企业及其出资人(4)依法设立的其他经济组织(5)因解散尚未清算完毕的企业法人,在本法规定的范围内适用程序。这就是适用第三种意见的结果。我们的在破产法连“商人破产主义”这个古老的破产法原则也没达到。商人破产主义与一般破产主义是适合破产法的一个区分原则。民商法典中破产的规定适用于商人阶层,我们连商人阶层也没达到,如个体户,就不适用这东西。这与我们49年我们的法律、生活等各方面强调团体主义,而对于个人、私人我们确实很忽视有关。
2、关于破产原因的问题。
一个民事主体具备了什么样的原因才能破产?从各国的规定来看,对一般人和法人共同适用的原因是不能清偿到期债务。不能清到期债务的概念,有两种衡量的方式,一种是现金标准,现金流量不够清偿债务,可能财产多于债务,例如开发房地产,楼盘值60亿但卖不出去,欠债30亿,归还不了,债权人可以申请破产。为什么呢?破产这东西跟资不抵债绝不是一个概念。现金流量标准就是你不能清偿到期债务。你让债权人等你卖房之后再还,债权人没这个义务。各种破产适用这个标准。另一个是资产负债表的标准,资产少于负债,债务超过负债,这叫资不抵债。一般来说,对自然人的衡量标准和法人的不同。同是不能清偿债务,对法人来说就是资不抵债,但自然人不一样,因为自然人来说除了财产之外还有技能。但对法人来说,它的清偿的基础就是财产,这是法人对外承担责任的信誉基础。所以许多国家对破产原因都有两方面。对法人来说,除不能清偿外,还有资不抵债。我国在破产法草案中没有把第二种原因作为破产原因。对于私营企业,集体企业这个原因没问题,对国有企业不能容纳不能清偿到期债务这样一个标准。附加原因的目的就是为国有企业破产设置这样一种障碍,是否对其有好处?从法理上来讲,违反法律。一个债务人,他不能清偿债务还要看一下他是否因经营管理不善造成的,债权人只关心你是否能清偿到期债务,至于是什么原因有什么关系。这种意见基本上被否定。外国的一种意见是国有企业在破产的时候国家如果觉得该企业有拯救的必要,通过注资的方式来替国有企业偿还债务。例如电力公司、煤气公司、自来水公司等事关人民生活、国计民生的企业出现破产的时候,国家可以采取措施帮助其度过难关。如果这种企业确实没有发展前途,也可以通过破产这种程序来淘汰,这符合经济体制改革的需求,也是淘汰企业的方式。我国的破产法采取破产原因一致的方式,不再给国有企业,以特殊的出路,不要让国有企业老学不会游泳。关于银行这种企业倒要注意,从国外的立法来看,银行有特别清算规则。我们之所以没把银行写进破产法,是因为我国的《商业银法》规定了适用破产法。另一个呢,也可用特别的规则,银行不适用破产法。为什么国外的银行法可以适用破产法而我国的银行不行?很多人认为中国的银行是不会破产的,这是很多人的一厢情愿,很难说中国的银行将来不破产,银行肯定有一天会象国有企业职工下岗一样破产的,中国的商业银行适用《破产法》是对老百姓的迫害,为什么?你不要看美国、英国、香港、新加坡等很多国家的银行都可以用特别清算来清算它,但别忘了,在这些国家,银行有一个法定的义务必须为储户保险,在美国十万美元,如果银行宣布破产了,你可以拿着银行的宣布破产的判决裁定再加上你的存款单列保险公司去领十万美元以下保险金,如果你的存款在十万美元以下,银行再破产对你的利益没有任何损失,很多国家都是这样,中国的银行没有给储户保险,一旦破产之后,中国的储户损失谁款付,你老是看国外怎样,你了不了解国外生存的环境呢?所以我们没把银行破产写进去。
3、破产申请人
一般来说谁是企业的法定代表人,代表企业授予的职务,谁来申请,这是没问题的,特别是在企业破产的情况下,从民事主体角度来说没问题。在国有企业的情况下,它的破产谁来申请?有三种观点:(1)国有企业出现破产原因时,债务人债权人都不提出时,出资人、国有企业的主管部门可以申请破产。这样一方面可以避免减少损失,另一方面,对企业是一种约束机制;(2)国有企业出现破产原因时,债务人,债仅人都没提出申请, 国有企业的主管机关或出资人可以强迫命令国有企业提出破产申请,这样可以减少损失;(3)债务人和出资人的关系是内部关系,破产法还是应实行不告不理原则。破产法基本采用这种方式,是否申请破产要看是否有法定代表人的盖章、国有企业的盖章,对外的意思表示机关的意思表示要件决定申请是否生效。
4、破产财产
       主要是国有企业的问题,有三个方面。(1)企业的土地使用权是否应列为破产财产来分配。这个问题很敏感。一个企业即使破产如果所处地段很好,则土地是否属破产财产对债权人至关重要。有几种意见:①不算;②看是有偿出让的还是无偿划拨,有偿出让算,无偿划拨由国家收回;整体出后售、价钱分割,来安置职工。这是两种意见。有很多人包括我自己认为这样做是没有道理的。国有企业在其创设之时就很畸形。为什么厂房是划拨来的就算企业财产,土地拨来的就不算。很简单,企业设备运行得差不多了不值钱,分就分吧。土地越来越值钱,说到一点就是对债权人的利益置于不顾。这一点是和86年破产法一样的。破产法应当是这样吗?破产法的首要目的是保护债权人利益,这是第一位的。现在的观点还不是这样,而是保护职工,保护什么什么的目的。这和破产法的基本功能是相悖的。这就如房地产案件为什么民庭审,因其收费高,为了平衡利益,与此如出一折。企业通过自身的经营,企业的级差地租增长了,这到底算不算企业财产,到今天为止,这个问题还没弄清。(2)关于企业兴办的社会公益事业福利设施。我国完全是一个自给自足的经济模式,包括北京也这样,政法大学、人民大学都一样,什么都有,有食堂、车队、医院、幼儿园、附中,还有什么公安局、保卫科,一些大的企业也是这样。这些财产到底算不算破产财产?有两种意见:第一种意见,不算:它们是作为公益性设施而存在的;第二种意见,算用企业的财产建立的,应该算。总的说来,这个问题还没有定论,尤其涉及一些大型企业,很麻烦,也很现实,例如学校一旦破产了,谁来出资,支持这个学校?第三个问题,职工集资问题。在我国职工集资有三种情况。第一种情况,强迫集资,企业在存活不了的情况下,要你拿钱,否则休息。第二种情况为职工谋取利益。企业经营得很好,资工集资支持生产,给职工很多的分红。第三种,企业出现困难,职工自愿拿出钱来与企业共渡难关,支持企业。从企业的民事权利分类来看,这些都是债权,都应列入破产债权按破产程序来分配。有人认为,强迫集资应首先偿还。这从法理来看是违悖法理的,有债权人平等。但从保护职利益来说这一点可以理解。
 

十四章、票据权利及其行使

  • 票据行为

概念:广义,一切能引起票据关系产生,变更或消灭的法律或准法律行为

      狭义,以发生票据上的债务为目的的法律行为,包括出票、背书、承兑、参加承兑、保证、保付等六种

特点:A、要式性,

      B无因性,指票据行为只要具备法律规定的行使即自行产生效力,不稳其基于的原因关系或基础关系存在与否或是否有效

      C独立性,若干个行为人在同意票据上各自所谓的票据行为,都各自一起在票据上所载文义独立发生效力

               反映:a 若无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效,但不影响其他签章的效力

                     b没有代理权而以代理人名义在票据上签章的,应由器那张人承担票据责任;代理人超越代理权限的就其超越部分承担票据责任

                     c票据上有伪造、变造签章的,不影响票据上其他真实签章的效力

      D文义性,指票据上行为的内容完全以票据上记载的文义为准

构成要件:A实质要件

  a 票据能力,票据能力包括票据权利能力和票据行为能力

b意思表示

B形式要件   a 书面

            b签章

            c记载事项,必要记载事项

                       任意记载事项

                       不得记载事项

                       记载后不生票据法上效力的事项

             d交付

二、票据权利

1)概念:指持票人想票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权和追索权

2)特征:A是一种金钱债权:指票据权利是一种更债权,即要求票据债务人为一定行为的请求权

                           票据权利的内容是请求票据债务人支付票据金额,即权利的客体只能是一定数量的货币

         B、是一种证券化权利:票据权利与票据所有权统一

        C是一种无因性权利:权利人仅凭占有票据即享有票据权利,权利人对原因没有说明义务,义务人也没有审查的权利

          D是一种两次性权利:权利人可以对两个以上的不同债务人行使两次请求权。

                               第一次是付款请求权

                               第二次是追索权,指权利人在付款请求权得不到实现时向付款人以外的票据债务人要求支付票据金额和其他有关费用的权利

  1. 票据权利的取得

A原始取得,指持票人最初缺的票据权利,而不是从其他牵手权利人处受让票据权利

            a持票人直接从出票人通过其出票行为取得,简称出票取得

             b持票人从物票据权利处分权人手中善意取得票据权利,善意取得

                构成要件:①取得人必须丛无处分权人处取得票据

                     ②取得人必须依票据法规定的权利转让方法取得票据,背书交付,单纯交付

③取得人在取得票据时必须是善意的

④取得人必须给付勒相应对价

B继受取得,指持票人从有权处分票据权利的前手那里,依背书交付或但村交付方式,受让票据权利

票据法上的继受取得:以背书交付或单纯交付的方式取得票据权利

非票据法上的继受取得:民法上继受取得,如继承、赠与等

三、票据的抗辩

1)概念:指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为

抗辩原因:票据抗辩所依据的事由

抗辩权:票据上无人行享有的拒绝债权人行使权利的权利

2)种类 :A、物的抗辩,对决抗辩、客观抗辩,指基于票据本身的事由发生的抗辩

                  a一切票据债务人可以对一切票据债权人行使的抗辩

  • 票据上欠缺票据法规定的绝对必要记载事项或票据上记载勒不得记载事项,而使票据无效
  • 票据的付款日期尚未i届至
  • 票据债务人已经依法付款或依法提存而使得票据权利归于消灭
  • 票据因法院作出除权判决而被宣告无效

                   b特定票据债务人可以对一切票据债权人行使的抗辩

  • 欠缺票据行为能力的抗辩
  • 无权代理的票据行为的抗辩
  • 票据伪造或变造的抗辩
  • 欠缺票据权利保全手续的抗辩
  • 票据权利因时效届满而消灭的抗辩

            B人的抗辩,相对的抗辩,主观的 抗辩,指基于人的事由而发生的抗辩

                     a一切票据债务人可以对特定票据债权人行使的抗辩

  • 票据债权人欠缺实质上受领票据金额资格的抗辩
  • 票据债权人欠缺形式上受领票据金额资格的抗辩
  • 票据债权人恶意缺的票据因而不享有票据权利的抗辩

                    B特定票据债务人可以对特定票据债权人行使的抗辩

  • 、原因关系无效或不成立的抗辩
  • 前去对象的抗辩
  • 基于当事人之间特别约定的抗辩,如延期付款等
  • 欠缺交付行为的抗辩

3)票据抗辩的限制

A、限制的内容

①、票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人

②、票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人

B票据抗辩限制的例外,即不适用票据抗辩限制的情形,即票据债务人仍可以以自己与出票人或与持票人的牵手之间的抗辩事由对抗持票人

  • 持票人与票据债务人之间存在直接的债务债权关系,而持票人未履行该约定的义务
  • 持票人以欺诈、偷盗或胁迫等非法手段取得票据,或明知有前列情形处于恶意缺的屁啊偶
  • 持票人明知票据债务人与出票人之间或与出票人的前手之间存在抗辩事由而取得票据
  • 持票人因重大过失取得票据以及因其他原因依法不得享有票据权利
  • 票据的伪造
  1. 概念:指假冒他人的名义而实施的票据行为,包括假冒出票人的名义签发票据的行为,以及假冒他人名义而为的背书、承兑、保证等其他票据行为

假冒出票人名义签发票据的行为属于票据的伪造

假冒他人名义为其他票据行为则属于票据签章的伪造

  1. 伪造人,依法承担法律责任:刑事责任及行政责任

被伪造人,不负票据法上的责任,可对抗一切持票人

有真实签章的人,必须以票据上的文义负责:票据法A14票据上有伪造变造签章的,不影响票据上其他真实签章的效力

  • 票据的变造
  1. 概念:指无权变更的人对票据上除签章以外的有关记载事项进行变更 的行为
  2. 条件:A、必须是无变更权的人所为的变更行为
  • 必须是变更票据签章以外的其他事项
  • 变更票据其他记载事项足以引起票据权利内容发生变化
  • 票据的丧失
  1. 指持票人并非出于自己的本意而丧失对票据的占有,也就是说票据在没有持票人放弃占有之意思的情况下,脱离持票人的占有
  2. 情况:A、票据绝对丧失,如因焚烧等

      B票据相对丧失,如遗失或被盗

  • 票据时效
  1. 也成票据权利的消灭时效,指票据权利人在一定时间内不行使其权利,票据权利就归于消灭,票据债务人就可以票据权利已经超过时效为由拒绝履行票据义务
  2. 特征:1. 票据时效均为短期时效

      2、2. 票据时效具有独立性。这种独立性,一方面表现在票据时效独立于基础关系债权时效,另一方面对不同的追索权人,其权利时效各自独立发生、独立存在。

3)期间

  1、二年期间之适用。有以下三种对象:

  汇票持票人对汇票的出票人和承兑人的权利,自汇票到期日起两年内因不行使而消灭

   见票即付的汇票、本票上的权利,自出票日其2年内因不行使而消灭

   支票持票人对支票出票人的权利,自出票日起6个月内因不行使而消灭

  持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月内因不行使而消灭

持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月内因不行使而消灭

  • 票据利益偿还请求权

票据法A18持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益

成立要件:

A票据上的权利必须曾有效存在过

B票据上的权利因超过时效期限或欠缺保全手续而丧失

C利益偿还请求权的权利人是丧失票据权利的持票人

D出票人或承兑人必须因此受益

 

二十章证券发行与上市

  • 证券发行
  1. 概念:指证券的发行者为筹集资金依法向投资者以同一条件招募和出售股票、公司债券以及其他证券的活动
  2. 原则

二、证劵上市的条件

1)指发行人发行的证券,依法定条件和程序,在证券交易所或其他法定交易市场公开挂牌交易的法律行为

2)条件:A股票上市的基准:

①、规模基准,一般以公司资本额或证券发行量来衡量,同时也有用两个指标衡量的。公司法规定上市规模为人民币3000万元的股本

         ②、经营基础基准,指公司的资本结构、盈利水平等。

       ③、股权分布基准,是对最低持股人数及公众持股比例或持股数的要求。我国法律规定,公开发行的股份须达到公司股份总数的25%以上,公司股本总额超过人民币4亿元的,公开发行股份的比例为10%以上

④、其他基准,最近三年的财务报表中没有虚假记载,财务报表经注册会计师验证;上市政局按的设计符合证交所的要求,对证券的转让未加限制等。

B公司债权上市的标准

  • 公司债券的期限为1年以上
  • 公司债券实际发行额不少于人民币5000万元
  • 公司申请其债券上市时须符合法定的公司债券发行条件

三、证券上市的程序

1)股票上市的程序  A申请核准,证券发行人想证券交易或证券监督管理机构提出上市的申请,接受上市核准。我国:股份有限公司申请上市交易,影响证券交易所提出申请,由证券交易所依法审核同意,并由双方签订上市协议。向证券交易所报送下列文件①、上市报告书

  ②、申请上市的股东大会决议

  • 公司章程
  • 公司营业执照
  • 依法经会计事务所审计的最近三年财务会计报告
  • 法律意见书和证券公司的推荐书
  • 最近一次的招股说明书
  • 其他规定的文件

B签署上市协议,上市申请人应当与证券交易所签署上市协议,明确各自的权利和义务

上市协议主要内容:①、上市公司申请上市的证券种类、发行日期、发行股数、每股金额

                  ②、上市费用的数额及其交纳办法

  • 上市公司定期报告的要求
  • 上市公司临时报告的要求
  • 交所咨询,调查上市公司的事宜
  • 股票停牌=复牌事宜
  • 违反上市协议的处理办法
  • 解决争议的仲裁条款
  • 双方认为应增列的其他事项

      C公告上市。公告上市申请文件和

  • 股票获准在证券交易所交易的日期
  • 持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额
  • 公司的实际控制人
  • 董事、监事、经理、高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况

   D挂牌交易

2)公司债券上市的程序

 A申请核准。公司申请发行公司债券上市交易,应向证券交易所提出申请,由证券交易所依法审核同意,并由双方签订上市协议。提交文件:①、上市报告书

②、申请上市的股东大会决议

公司章程

公司营业执照

公司债券募集办法

公司债券的实际发行数额

证券交易所上市规则规定的其他文件

申请可以转换为股票的公司债券上市交易还应当报送保荐人的上市保荐书

   B公告上市

  1. 政府债券上市

因信用度高,可豁免证券交易发行及上市审查。由证券交易所根据国务院授权的部门决定安排其上市交易

四、证券上市的暂停与终止

上市暂停指上市公司发生法定原因时,上市证券暂时停止在证券交易所挂牌交易的情形,一旦暂停原因消除即可恢复上市

上市终止,指发生法定原因后原上市证券不得继续在证券交易所交易的情形

共同:上市证券的停止交易活动

区别:上市暂停可以恢复上市交易,上市终止不能恢复

  1. 证券上市的暂停,

形式:A申请上市暂停,上市公司主动向证券交易所请求暂停其证券上市交易的行为

      B法定上市暂停,指发生了法律法规和故障规定的暂停上市原因时,由证券交易所决定暂停证券上市交易的行为

            情形:①、公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件

          ②、公司不按规定公开其财务状况或者对财务会计报告

 

 

 

 

五、证券交易

1)概念:指对已经依法发行并经投资则认购的证券进行买卖的行为

2)特征:A是一种具有财产价值的特定权利的买卖

         B是一种标准化合同买卖

         C是一种已经依法发行并经投资者认购的证券的买卖

  • 证券交易程序
  1. 名册登记与开设账户。
  2. 委托,指委托人想证券公司发出的表示委托人以某种价格购进或卖出的一定数量的某种证券的意思表示。

分为:A、(数额大小分)大宗交易委托,指按书面申报方式,限于当日成交

,整批交易委托,指一手或一手的倍数的交易数量的委托

零数交易委托,指零星数量的委托

               B、(从价格限制分)市价委托,指委托人证券公司按交易工厂当时的价格买进或卖出的证券,证券公司由义务以最有利的价格为委托人成交,指令须立即执行

                                 限价委托,指委托人要求证券公司按限定的价格买进或卖出证券,在执行时,必须按限价或低于限价买进证券,按限价或高于限价卖出证券

               C(委托的途径分)书面方式委托

                                 电话方式委托

                               电脑方式委托

             委托订立合同程序:A委托为交付保证

                                B\委托人提出委托,填写委托单

                                 C证券公司接受委托

              证券公司不可以接受下列委托A\全权交易委托,即由公司全权决定买卖的证券种类、数量和价格

                                           B保证金交易委托,即仅由少量的资金或证券作为保证,做交易量较大的委托

  1. 成交。指证券公司相互间通过交易所内竞价,就买卖证券的价格和数量达成一致的行为。一般通过电脑进行和完成
  2. 结算交割与过户

指证券买卖的最后结算行为。

结算交割阶段:1、证券公司于证券登记结算公司按“净额交收”原则进行结算交割

              2、证券投资者与证券公司进行结算交割。我国采用T+1制度,即对投资者说当天进行的证券买卖,最早可以于第二天在证券公司打印交割清单。核对其前一天的买卖活动

七、禁止的证券交易行为

1)、禁止内幕交易。

内幕交易:指内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易活动的行为。属于证券交易中的欺诈行为。不利于保护投资者的合法权益和社会公共利益

内幕信息知情人:指窒息证券交易内膜信息的知情人员。包括:A发行人的董事、监事、高级管理人员

  • 持有公司5%以上股份的股东及其董事监事高级管理人员。公司的实际控制人及其董事监事高级管理人员
  • 发行人控股的公司及其董事监事高级管理人员
  • 由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员
  • 证券监督管理机构工作人员及由于法定的职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员
  • 保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员
  • 国务院证券监督管理机构规定的其他人

        内幕信息:指在证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场供求有重大影响的尚未公开的信息

                 包括:A、证券法A67重大事件

                       B、公司分配股利或者增资的计划

                   C公司股权结构的重大变化

                   D公司债务担保的重大变更

                   E公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%

                   F公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能承担重大损害赔偿责任

                    G上市公司收购的有关方案

                   H证券管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息

       证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕公开前,不得买卖该公司的证券或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。给投资者造成损失的,责令依法处理非法持有的证券,没收非法所得。并处所得1倍以上5倍以下罚款

所得不足3万元,处3万以上60万以下罚款

单位从事内幕交易,应对直接负责主管人予以警告,并处3万元以上30万元以下罚款

证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的从重处罚

  1. 禁止操纵证券市场

指通过一地个说短影响证券交易价格或证券交易量,制造虚假繁荣、虚假价格,诱导或者迫使其他投资者在不了解真相的情况下作出错误的投资决定,使操纵者获利或减少损失的行为

违法获取不当利益或者转嫁风险的行为手段有:A、单独或通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或连续买卖,操纵证券交易价格

B、与他人串通,以事先约定时间、价格和方式相互进行证券交易影响证券交易价格或者证券交易量

C、在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或证券交易量

D、其他手段操纵证券市场

3)禁止编造、传播虚假信息

指没有某种情况而进行制造,通过他人或者机构将其进行传播的情形

证券法限制:A禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造,传播虚假信息,严重影响证券交易

             B禁止证券交易所,证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或信息误导

编造=传播虚假信息,扰乱证券市场的,由证券监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款

没有违法所得或违法所得不足3万元的,除3万元以上20万元以下罚款

在证券交易活动中作出虚假陈述或信息误导的,责令改正,处3万元以上20万元下罚款。国家工作人员依法予以行政处分

4)禁止欺诈客户

指证券公司及其从业人员在证券交易活动中邮票投资者买卖证券以及其他违背投资者真实意愿,损害其利益的行为

  • 违背客户的委托为其买卖证券
  • 不再规定时间内向客户提供交易的书面确认文件
  • 挪用客户所委托买卖的证券或客户账户上的资金
  • 未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或假借客户的名义买卖证券
  • 为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖
  • 利用传播媒介或通过其他方式提供、传播虚假或误导投资者信息
  • 其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为

证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项或违背客户真实意思表示,办理交易以外的其他事项,处以1万以上10万元以下的罚款

证券公司,证券登记结算结构挪用客户的资金或证券,或为经客户委托,擅自为客户买卖证券的,责令改正,没收违法所得并处以违法所得1倍以上5倍以下罚款

所得不足10万元,处10万以上60万以下罚款

情节严重责令关闭或撤销相关业务许可

对直接负责主管人员予以警告,撤销任职资格或证券从业资格,并处3万元以上30万元以下罚款

5)禁止法人出借账户

     法人单位尤其是国有企业和上市公司逃避监管,非法利用他人账户炒作股票,出借自己或他人的证券账户,扰乱证券交易秩序,也带来国有资产流失的风险,给国家和股东利益造成损害

禁止法人非法利用他人账户从事证券交易,禁止法人出借自己或他人的证券账户

违法责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款

对直接主管人员予以警告,并处3万元以上10万元以下罚款

证券公司违法提供自己或他人证券交易账户的,撤销直接负责的主管人员任职资格或证券从业资格

6)禁止挪用公款买卖证券

  公款是国家或集体单位所有或管理的具有特定用途的资金,任何人不得将公款挪用

八、持续信息公开

1)信息公开概念,也成信息披露,主要指为股份发行人在发行市场、交易市场依法向证券监督管理机构以及投资者报告自身经营、资产及财务等状况而设置的一种制度

持续信息公开(交易市场的信息公开)是公开原则在交易市场中的反映

2)特点:A、公开的功能不仅是燃给投资者了解公司,更主要是为投资者提供证券交易价值判断的一句

         B、信息公开不是一次性完成的,而是要持续不断地进行

         C、信息公开的形式和内容在法律上有不同要求,持续信息公开主要涉及上市公告书,年度报告、中期报告及零食报告等,而初始信息公开主要是招股说明书、配股说明说、募债说明说等

3)持续信息公开的内容

A、上市公告书。指已在境内公开发行的证券申请在证券交易所挂牌交易的发行人,在证券经证券监督管理机构核准后,按要求编制并在上市前进行公告的法律文件。内容:①、发行企业概况

                                                      ②、股票发行及成效

                                                      ③、董监高持股情况

                                                      ④公司设立

                                                   ⑤、关联企业及关联交易

                                                       ⑥、股本结构及大股东持股情况

                                                    ⑦公司财务会计资料

  • 董事会上市承诺
  •                                                要事项揭示

                                                         10上市推荐意见

                                                       11其他

B中期报告,指依法编制的反映公司上半年生产经营状况及其他方面基本状况的法律文件

C、临时报告,依法编制的反映公司重大事件的法律文件。重大事件是上市公司发生的可能对股票交易价格产生较大影响的时间

               重大事件:

1、公司经营方针和经营范围的重大变化

  1. 公司的重大投资行为和重大购置财产决定

3公司订立重要合同,可能对公司资产、负债权益经营成果产生重要影响

4公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况

5、公司发生重大亏损或重大损失

6公司生产经营的外部条件发生重大变化

7董事,1/3以上监事或经理发生变动

8持有公司5%以上股份的股东或实际控制人,其持有股份或控制公司的情况发生较大变化

9公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定

10涉及公司的重大诉讼,股东大会、董事会据以被依法撤销或宣告无效

11公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查,董监高涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施

12其他

  4)持续信息公开操作过程

  1. 公开的文件不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏
  2. 公开文件的公告和置备。必须披露的信息应在国务院证券监督管理机构制定的媒体发布,同时将其制备与公司住所、证券交易所,供公众查阅
  3. 指定专人负责持续信息公开事务
  4. 对持续信息公开的监督,国务院证券监督管理机构对其进行监督

 

二十四章、保险合同

一、保险合同主体

1)保险人,又称晨报人,指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或给付保险金责任的保险人

特征:

  1. 保险人仅指依法定程序设立并取得经营资格的保险组织。我国保险法明确规定为股份有限公司和国有独资公司
  2. 保险人在保险合同成立期间享有保险费请求权
  3. 保险人在承保为限事务发生后依其承保的保险责任富有损害赔偿或给付保险金的义务

2)投保人,又称要保人或保单持有人,指与保险人签订保险合同,并按照保险合同富有支付保险费义务的人。可能是自然人也可能是法人

条件:

  1. 投保人必须具有民事权利能力和民事行为能力,物民事行为能力的人和限制民事行为能力的人未征得其法定代理人同意或追认所订立的保险合同均为无效(?)
  2. 投保人对保险标的应具有保险利益,保险利益之投保人对保险标的具有法律上承认的利益。否则保险合同无效(?)
  3. 投保人须承担支付保险费的义务

3)被保险人,指其财产或人身受保险合同保障,并在财产保险中享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人

特征:

  1. 被保险人是保险事故发生时遭受损失的人。财产保险中,被保险人必须是财产的所有人或其他权利人,是保险标的的主体。

人身保险中,被保险人是生命或健康因危险事故的发生而遭受直接损害的人,是保险标的

  1. 被保险人是享有赔偿请求权的人。财产保险:多由被保险人亲自行使,如在保险事故中死亡其法定继承人可以继承其请求权

                            人身保险:可以由被保险人自己行使,也可以由保险合同受益人依据合同约定取得

  1. 被保险人可以是投保人也可以是第三人
  2. 通常被保险人的资格没有严格限制。可以是完全民事行为能力或限制或无行为能力人,但在人身保险中存在例外《?A55》

4)受益人,保险金守陵人,指人身保险合同中被保险人或投保人制定的享有保险金请求权的人

     特征:

  1. 受益人享有保险金的请求权
  2. 受益人由被保险人或者投保人指定
  3. 投保人、被保险人本人可以为受益人
  4. 受益人不受无民事行为能力及保险利益限制(?)

二、保险法内容

①保险业法 。又称保险事业法、保险事业监督法,是国家对保险业进行管理和监督的法律法规。主要内容包括保险组织的建立、经营、管理、解散和监督。中华人民共和国国务院于1985年3月3日发布的《保险企业管理暂行条例》,对保险企业的设立、中国人民保险公司等做了具体规定,即属于保险业法规性质。

  ②保险合同法。又称保险契约法,是关于保险双方当事人的权利义务关系的法律。是保险法的主要内容,包括财产保险合同和人身保险合同,《中华人民共和国经济合同法》关于保险合同的规定,1983 年9月1日国务院发布的《中华人民共和国财产保险合同条例》,即属于保险合同法。

③保险特别法。是相对于保险合同法而存在的,是规范某一种险种的保险关系或规范保险活动某一方面的保险关系的法律和法规,是各种具体保险经营活动的直接依据。如《海商法》中的海上保险等

三、保险法立法价值变化

而即将实施的新《保险法》在原来的基础上进行了部分的修正,修正之后的法规将更有益于保护投保人的利益。

首先第一条:要求保险公司增强对投保人的人身保险投保提示。

客户投保时签订的保单,相信有一半以上的人都不会一条一条仔细阅读,更不用说看完后向保险经纪提出疑问了。所以在保险事故发生后,保险公司一般会以“保单上的条款明确规定……”来拒绝赔付,于是因为条款规定异议而引发的保险纠纷屡见不鲜。修正后的规定要求保险公司增强对投保人的人身保险投保提示,是指保险公司必须在与客户签订保单的同时,向投保人明确说明条款内容并作解释,特别是免责条款。在这里,《保险法》已经明确指出是“必须”。

 

  第二条:合同成立2年后保险公司不得因投保人未履行如实告知义务而解除合同,或者在发生保险事故时拒赔。这一规定涉及到一个专业名词,叫“不可抗辩”:是指保险合同成立满2年后,保险公司将不得以投保人在投保时违反如实告知义务如误告、漏告、隐瞒某些事实为理由,而主张合同无效或拒绝给付保险金。由此可见,保险公司的经营成本加大,风险更高,但是对消费者来说,无疑是一条利好消息。

第三条:规定保险公司在30天内完成理赔审核。

 

 

中华人民共和国保险法已于今年10月1日施行。纵观我国保险法的两次修订,可以看出,第一次修订(2002年)侧重的是对保险公司经营制度的修订和完善,是对保险公司法的修订;这一次修订则侧重于对保险合同制度的修订和完善,是对保险合同法的修订。而其中绝大多数修订条款是对被保险人权益的保障条款,这是对这几年来保险市场暴露出的各种问题的总结,也是在力图对保险人和被保险人进行平衡,毕竟对于保险人来说,被保险人还是相对的弱者。同时,这些修改也增加了保险人的义务。那么,这次修改主要增加了哪些对被保险人权益的保障性内容呢?作为保险人的保险公司又应该怎样应对呢?我看主要有以下几点:

 

新保险法增加了“不可抗辩条款”

 

其内容体现在新法第十六条,该条第三款规定,投保人因故意或者重大过失未履行如实告知义务的,保险人的解除权自知道解除事由后三十日内,自合同成立之日起两年消灭。这就是说,即使投保人在投保时有不实告知,但因保险人的不及时主张解除权或因合同成立达到两年时间而消失。今年的一起人身保险合同纠纷即因投保人未履行如实告知义务而起,投保人投保的某终身重疾保险,在投保单的问询表中其对是否有肝炎一项填的是无,一年半后,被保险人死于肝癌,在其病历中,主述病史一项中却写着,被保险人有十余年的肝炎病史,保险人以投保人未履行如实告知义务而拒赔。但如果这一情况发生在新保险法实行后,保险事故又发生在合同成立两年后,根据新法,保险人就没有以此进行抗辩的权利了。该条的设立一方面稳定了长期保险,使其保险关系不因投保人的不实告知而处于不稳定状态;另一方面也限制了保险人行使解除权。这对被保险人来说非常有利,但对保险人来说就非常不利。那保险人应该怎么做呢?我觉得加强核保力度是惟一的可以减少风险的方法。只有把合同条款中应如实告知的项目逐一核实了,才能承保,这样才能避免投保人的不实告知。

 

新法对保险条款说明义务及免责条款说明义务作了严格规定

 

新法第十七条规定:订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。

 

对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。

 

按常理,订立保险合同时,保险人一定会将保险合同条款交投保人阅读。但现实中也有一些是在发生保险事故后,被保险人才通过一些渠道来了解保险条款的内容。去年笔者在购买煤气时,销售人员询问我是否购买煤气人身、财产安全保险,我要求其提供保险条款以了解保险具体内容时,其无法提供,能对该保险有些了解的仅为其提供的宣传单,但其内容非常概括,不包含任何细节,是不能代替保险条款的。

 

投保单不附保险条款的险种日常生活中还很多,如各类学生平安险、道路交通事故意外险、航空人身意外险等。都仅有一份简易保险卡,没有完整的保险条款。这些在新法施行后,保险人都必须改进。现实生活中,保险人未履行以上义务,有一部分是因为保险代理人未尽职说明,或以保险宣传册代替说明;另一部分则是因为潜在的投保人对保险代理人的讲解没有耐心,只求了解个大概情况,就草草签字。

 

针对以上两种情况,保险人的解决之道是:首先应加强保险代理人队伍的管理,对保险代理人在展业时是否尽职履行了说明义务向保户进行抽查了解,并严格对保险代理人的奖惩制度,促进保险代理人规范操作。其次要探索保存履行了说明义务的有效证据的方法。因为一旦诉至法院,保险人有义务对履行了说明义务进行举证,这就要求保险人必须保存证据,而且是为法庭认为有效的证据。我们可以在投保单附投保人声明,声明保险代理人已经向投保人详细讲解了保险条款及免责条款的内容等。当然,也可以逐步探索更为有效的证明方式。

 

新法对保险理赔的便利性及时性进行了详细规定

 

新法第二十二条规定,保险人应一次性告知被保险理赔应当提供的资料,这一规定应该是借鉴政府机关提高工作效能、方便人民群众办事的一项作法,值得肯定。新法第二十三条规定保险理赔的核定应在三十日内完成,这一规定比原法的“及时”核定更具体了,对保险人更有约束性。这就要求保险人在理赔时要及时查勘,及时确定理赔金额。同时这也是一项促进保险人提高办事效率的举措。

 

新法对保险受益人故意致使被保险人死亡、残疾、疾病的,保险人是否仍应承担保险责任作出新规定

 

旧保险法规定该受益人丧失受益权,保险人不再承担保险责任。新法则规定,该受益人丧失受益权,但保险人仍应承担保险责任,保险金作为被保险人的遗产,由其继承人继承,这在很大程度上保障了被保险人的利益。

 

以上都是新保险法对保障被保险人的权益而作出的一些新规定,这些规定同时加重了保险人的义务。但保险人只要深刻领会,并在展业、承保、查勘、理赔等各个环节规范操作,这些规定就会成为促进保险人规范运作、稳健经营的一项助推剂,而不是什么负担。

 

在新法中,有保障被保险人权益的众多措施,同时也有一些修正保险人和被保险人利益均衡的规定。如新法对保险合同的解释作了修改。旧法规定,如因保险合同条款内容保险人与被保险人、受益人有争议的,作出对被保险人、受益人有利的解释。这一规定显然忽视了保险合同条款内容的通常解释,一律作对被保险人、受益人有利的解释,显然是矫枉过正了。新法则采用了与《中华人民共和国合同法》类似的规定,双方如对合同内容有争议,按通常理解解释,如仍有两种以上解释的,按有利于被保险人、受益人解释。这一规定是对保险人正当利益的维护。但保险人也应当用好这一条款。我们的保险合同条款经常有一些晦涩难懂的词语或者语法结构复杂难懂的语句,如果所有的条款都能用简洁的语言表达,条款内容是清楚的,那么就不存在争论的空间了。

 

总之,新法规定了大量的保障被保险人利益的规定,一方面是给保险人业务的推广上了紧箍咒;但从另一个方面讲,对促进保险人规范运作、稳健经营有着巨大的推动作用。只要保险人在保险经营中更加规范,更加细致,这些规定,就不会成为保险人扩大保险事业的羁绊,而只能成为保险人规范运作、稳健经营、提升市场竞争力的助推剂。

                  

《新保险法》-三大焦点       

《新保险法》会议2009年2月28日,十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了新修订的保险法。新修订的保险法更强调保护投保人、被保险人的合法权益。专家及业内人士就新保险法增设保险合同不可抗辩规则、明确被保险财产发生转让时的理赔争议、规范保险公司理赔程序和时限等三大焦点问题进行了解读。

新增不可抗辩规则

条例:新保险法增设了不可抗辩规则,规定自合同成立之日起超过两年的,保险人不得解除合同,即保险合同成立满两年后,保险公司不得再以该投保人未履行如实告知义务解除合同。此规则对于长期人寿保险合同下的被保险人意义重大,可有效保护其权益,填补了现行保险法的空白。

解读:本市某保险公司的相关负责人表示,有的保险公司为了增加保费收入,大量吸收客户投保,等到出险时却说客户并未履行如实告知义务,拒绝赔付。这样一来,对投保人来说就白白交了大量保费,新增的不可抗辩条款进一步完善了对被保险人的保障。

明确财产转让理赔

条例:新保险法规定:保险标的转让的,被保险人或受让人应及时通知保险人,保险公司自接到通知后30天内可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。新保险法还规定:保险公司因保险标的转让导致危险程度显著增加而解除合同的,“应当将已收取的保险费,按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后,退还投保人”。

解读:天津财经大学金融系陈之楚认为,对于财产保险来说,存在较大争议的问题是:财产保险合同存续期间,如果保险标的因买卖、赠与等发生转让,转让后发生保险事故,保险公司赔不赔?“以前保险标的发生转让也需要到保险公司进行报备,但是到底如何操作并没有细致规定。新修订的保险法对这方面的规定规避了操作中可能存在争议的一些问题,对保险公司和投保人都是一种保护。”

规范理赔相关问题

条例:新保险法规定,保险事故发生后,投保人、被保险人或受益人提出索赔时,保险公司如果认为需补交有关证明和资料,应当及时一次性通知对方;材料齐全后,保险公司应当及时作出核定,情形复杂的,应当在30天内作出核定,并将核定结果书面通知对方;对属于保险责任的,保险公司在赔付协议达成后10天内支付赔款;对不属于保险责任的,应当自作出核定之日起3天内发出拒赔通知书并说明理由。

解读:“投保容易理赔难”是客户集中反映的问题。某保险公司相关负责人表示,之前各家保险公司理赔方面的规定比较模糊,没有具体的时间限制。而新保险法恰恰在这方面给予了明确规范。另外,产生“理赔难”说法的原因也有很多,有的客户在投保时并没有仔细看合同,只是听代理人的介绍,而有的代理人盲目夸大保障范围,这就都有可能在今后为理赔带来难题。

此外,新修订的保险法,对于免除保险公司责任的“免责条款”,强调保险公司应当在保险凭证上作出“足以引起投保人注意”的提示,并对该条款的内容向投保人作书面或口头说明。

 

《新保险法》-主要变化       

首先是限制保险人合同解除权,增设了保险合同不可抗辩规则。如新《保险法》明确规定保险人自知道解除事由起,超过30日不行使解除权的,其解除权消灭等。这有利于督促权利行使,稳定保险合同关系,尤其是对于长期人身保险合同项下的被保险人利益的保护意义重大。

此外,还借鉴了英美法上禁止反言制度,规定保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同,不得免于承担保险责任。这也减轻了投保人告知义务负担,限制了保险人的抗辩权利。

加强保险监管职能

新《保险法》首先总括规定,监管机构应当建立健全保险公司偿付能力监管体系,对保险公司的偿付能力实施监控。而有关具体规定方面,如将原《保险法》的“保险公司应当具有与其业务规模相适应的最低偿付能力”,修改为“保险公司应当具有与其业务规模和风险程度相适应的最低偿付能力”。将原“规定保险公司的实际资产减去实际负债的差额不得低于保险监督管理机构规定的数额”,修改为“认可资产减去认可负债的差额不得低于国务院保险监督管理机构规定的数额”。

同时,新《保险法》明确规定:对偿付能力不足的保险公司,监管机构应当将其列为重点监管对象,并可以根据具体情况采取责令增加资本金、办理再保险,限制业务范围,限制固定资产购置或者经营费用规模,限制资金运用的形式或者比例,限制增设分支机构,限制董事、监事、高级管理人员的薪酬水平,责令拍卖不良资产、转让保险业务等监管措施。对于偿付能力严重不足的保险公司,监管机构可以依法对该保险公司实行接管,这也是首次纳入《保险法》的内容。

 

海商法
一、船舶的法律性质
1、船舶是合成物
2、船舶是动产但视为不动产
3、船舶拟人化
二、船舶优先权的法律问题
1、船舶优先权的法律性质
2、船舶优先权的特点
3、1926年《统一船舶抵押权和船舶优先权某些规定的公约》的主要内容:
(1)相互承认抵押权、质权登记的效力;
(2)可行使船舶优先权的一些项目:包括船舶本身、运费以及航次开始以后的附属权利;
(3)船舶优先权的受偿顺序:先于抵押权;
(4)船舶优先权的时效;
4、1967年公约的一些改变
(1)减少了船舶优先权的项目;
(2)改变了优先权的受偿顺序;
(3)时效;
(4)规定了强制售船程序。
5、1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》的主要内容
三、《海牙规则》、《维斯比规则》及《汉堡规则》的主要内容及其差异
四、《联合国国际货物多式联运公约》的主要内容
五、1987年《船舶碰撞损害赔偿国际公约》(里斯本规则)的主要内容及其相对于1910年《碰撞公约》的变化
六、1989年《救助公约》的主要内容及其相对于1910年《救助公约》的变化
七、共同海损的法律问题


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